Während der Woche konzentrieren wir uns für unsere Zielgruppe auf das Recht in Wirtschaft und Gesellschaft; am Wochenende auf Unwirtschaftliches bis hin zum Humor. Material finden Sie demnach inbesondere für das Presse-, Äußerungs-, Marken-, Wettbewerbs-, Urheber-, Verkehrsauffassungs-, Forschungs-, Datenschutz-, Nachbarrecht sowie zur Kanzleiorganisation. Humor und Witze würden zwar schon heute Stoff für ein Buch "15 Jahre Humor" bieten, sind jedoch nur zu einem geringen Teil suchfunktionsfähig verfasst.
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So entschieden hat die Widerspruchsstelle der AOK Berlin in einem neuen Widerspruchsentscheid zu einem doch recht typischen Einzelfall. Das beauftragende Marktforschungsinstitut hatte gegen einen zunächst anders lautenden Bescheid Einspruch eingelegt. Die AOK stützt ihre neue Beurteilung auf Kriterien, die allgemein interessieren; nämlich:
Die Interviewerin musste nur Regeln einhalten, die der „Natur der Sache“ nach unerlässlich waren. Dazu gehörten die vereinbarte Tätigkeitszeit (z.B. keine Marktforschungsanrufe nachts), und die Repräsentativität vorgegebene Anrufauswahl. Und weiter: Der Interviewerin stand es frei, Aufträge anzunehmen, sie konnte selbst bestimmen, zu welchen Zeiten sie Aufträge durchführen wollte. Die Ablehnung von Interviewaufträgen war ihr jederzeit möglich.
Damit waren nach Überzeugung der AOK die Voraussetzungen erfüllt, die vorliegen müssen, um eine freie, nicht sozialversicherungspflichtige Tätigkeit anzunehmen.
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Morgen wird in München das Urteil wegen Untreue gegen den früheren Siemens-Mitarbeiter Siekaczek verkündet. Aus Anlass dieses Strafprozesses wird gegenwärtig in den Medien über eine allgemeine Verunsicherung der in der Wirtschaft Verantwortlichen zu Straftaten wie Untreue und Bestechung berichtet.
Rechtsmethodisch ist diese Rechtsunsicherheit letztlich darauf zurückzuführen, dass das Verhalten in "unlauterer" Weise erfolgen muss. Was aber ist unlauter?
Zu dieser Frage definiert das Oberlandesgericht Karlsruhe in einem Urteil vom 18. März 1999, Az.: 19 U 59/98:
„Das Gesetz versteht darunter, dass der Vorteilsnehmer eine Tätigkeit entfaltet, die nach den Anschauungen aller billig und gerecht denkenden Mitbewerber gegen die Grundsätze und Anforderungen eines redlichen Verkehrs verstößt. Auszugehen ist dabei von einem ehrbaren Wettbewerb als der vom Gesetz vorausgesetzten Grundlage des Geschäftsverkehrs. Es ist ein unredliches und unlauteres Verhalten, wenn sich der Vorteilsnehmer bei seinem, den Vorteilgeber oder einen Dritten im Wettbewerb bevorzugenden Handeln nicht von sachlichen Erwägungen leiten, sondern sich dabei von dem angebotenen, versprochenen oder gewährten Vorteil beeinflussen lässt (Fuhrmann, § 12 Rdnr. 28 m. Nachw.).”
Diese Interpretation des OLG Karlsruhe kann nicht überraschen, wenn angenommen wird, dass alle Normen von der vom Verf. dieser Zeilen ermittelten Grundnorm ausgehen (zuletzt beschrieben von Klaus Volk in der Fachzeitschrift ZUM, Ausgabe vom 16. Mai dieses Jahres). Zu dem vom OLG Karlsruhe herausgestellten Kriterium können die Ausführungen herangezogen werden, die wir immer wieder, auch an dieser Stelle, unter dem Begriff „Verkehrsauffassung” beschrieben haben. Zum Teil finden Sie diese Ausführungen, wenn Sie links in die Suchfunktion „Verkehrsauffassung” eingeben.
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Durch ein Urteil des Landgerichts Traunstein, Az.: 7 0 318/08 ist ein Fall aufgedeckt worden, den Adressen aufkaufende Unternehmen kennen müssen. Ein Unternehmen hatte von einem - so das Gericht - „Marktforschungsinstitut” Adressen von Personen erworben, die in einen Werbeanruf eingewilligt hatten. Sehr wahrscheinlich war der Datenlieferant nicht einmal ein Marktforschungsinstitut.
Nach der Berufsethik der Markt- und Sozialforscher darf es diesen Fall nicht geben. Berufsethisch ist zwingend festgelegt:
„Wegen des Anonymisierungsvorrangs darf in der Markt-, Meinungs- und Sozialforschung eine solche Einwilligung nicht eingeholt werden.”
Das Landgericht Traunstein ist nun - offenbar ohne Kenntnis der Berufsethik - für den von ihm beurteilten Sachverhalt rechtlich zum gleichen Ergebnis gelangt. Mit folgender Begründung:
Zu einer rechtswirksamen Einverständniserklärung „bestimmt § 4 a Satz 2 BDSG, dass der Betroffene auf den konkreten Datenerhebungs- und Datenverwendungszweck hinzuweisen ist, um eine wirksame Einwilligung abgeben zu können. Dies ist hier, insbesondere im Hinblick auf die Weiterleitung der personenbezogenen Daten an Dritte, nicht erfolgt.”
Zum besseren Verständnis - die Unterscheidung zwischen Recht und Berufsethik:
1. Zum einen interessiert selbstverständlich das Gesetz samt Rechtsprechung. Die rechtlich erforderliche Einwilligung zu einem Anruf im Haushalt war im entschiedenen Falle nicht so eingeholt worden, wie es das Bundesdatenschutzgesetz vorschreibt. Deshalb hat das LG Traunstein festgestellt, dass der Anrufer gegen eine schon früher einmal abgegebene strafbewehrte Unterlassunhgserklärung verstoßen hat.
2. Zum anderen haben die Markt- und Sozialforscher, wie andere Berufsgruppen auch, über das Gesetz hinaus strengere ethische Grundsätze aufgestellt. In der Berufsethik der Markt- und Sozialforscher steht die Pflicht, Daten stets nur in anonymisierter Form zu übermitteln im Vordergrund. Es darf somit berufsethisch nie und nimmer zu Werbungszwecken übermittelt werden, eine namentlich benannte Person habe sich im Rahmen einer Marktforschungsstudie mit einem Anruf zu Werbezwecken einverstanden erklärt. Der Rat der Deutschen Markt- und Sozialforschung verfolgt jeden bekannt werdenden Verstoß. Die Gerichte ziehen im Übrigen oft die berufsethischen Grundsätze heran, wenn sie unbestimmte Rechtsbegriffe umsetzen.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann grundsätzlich niemand mit einer vorbeugenden Unterlassungsklage erfolgreich durchsetzen, dass über die konkrete Verletzungsform hinaus generell eine ähnliche oder kerngleiche Bildberichterstattung für die Zukunft untersagt wird. Der Grund: Es kann nicht im Vorhinein festgestellt werden, dass alle Fotos dieser Art rechtswidrig sind. Siehe bitte unseren Bericht vom 14. 11. 2007.
Das OLG Hamburg hat nun in einem Urteil Az.: 7 U 38/08 sowie in gleichlautender Rechtsprechung entschieden, dass diese (einschränkende) Rechtsprechung nicht für Bildpublikationen Minderjähriger gelten soll. Nach dieser Rechtsprechung des OLG ist zugunsten Minderjähriger generell zu untersagen, „Fotos, die den Antragsteller zeigen, bis zu dessen Volljährigkeit zu veröffentlichen bzw. veröffentlichen zu lassen und/oder sonst zu verbreiten bzw. sonst verbreiten zu lassen”.
Die Begründung:
„Während im Falle einer erwachsenen Prominenten jeweils je nach Gegenstand der Abbildung und Begleittext im einzelnen offen abzuwägen ist, ob persönlichkeitsrechtliche Interessen überwiegen, kann bei der auch bezüglich der Abbildung Minderjähriger vorzunehmenden Abwägung von vornherein davon ausgegangen werden, dass Abbildungen nur im Ausnahmefall, nämlich bei Einwilligung oder öffentlicher Präsentation durch die Eltern gezeigt werden dürfen. Diese Beschränkung der Ausnahmen auf wenige Fallkonstellationen rechtfertigt es, dem Antragsteller als Minderjährigen einen generellen Unterlassungsanspruch zuzusprechen ...”.
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Wenn Sie keine gute Meinung haben, gehören Sie einer Minderheit von 7 % an. Noch beachtlicher als dieses Umfrageergebnis ist die Entwicklung. In den alten Bundesländern begann Bundespräsident Köhler im Juni 2004 mit lediglich 32 % Zustimmung, heute liegt er bei 69 %; in den neuen Bundesländern: Steigerung von 30 % auf 60 %. Siehe bitte Schaubild 1.
Parallell zu den „Gut”-Stimmen verlaufen die Meinungen zur Frage nach der Parteilichkeit. Schaubild 2.
Aufschlussreich dafür, welche Gruppe Horst Köhler am meisten ablehnt, ist die Antwort auf die Frage, wer Köhler als „oft parteipolitisch geprägt” einschätzt. Ausschließlich „Die Linke”-Anhänger. Schaubild 3.
Ermittelt hat diese repräsentativen Forschungsergebnisse unsere Mandantin IfD Allensbach. Befragt wurde in der Zeit vom 7. bis 18. Juni 2008.
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Mit diesem Thema befasst sich die neue Ausgabe - 31/2008 - der FREIZEIT REVUE. Weitere Informationen zum Thema finden Sie im FREIZEIT REVUE Ratgeber Recht.
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Nachdem das Deutsche Patent- und Markenamt aufgrund des Widerspruchs der Focus Magazin Verlag GmbH mit einem Beschluss bereits die identischen Dienstleistungen im Bereich des Marketing, der Marktforschung und der Meinungsforschung gelöscht hatte, hat das Amt auf die Erinnerung von „FOCUS“ hin mit seinem Beschluss Az.: 301 36 020.0 / 35 auch noch die verbleibende Dienstleistung „Forschung auf dem Gebiet der Kommunikation“ gelöscht.
Das Amt bestätigte die Auffassung des Focus Magazin Verlages, dass Marktforschung und Kommunikationsforschung stets in einem engen Zusammenhang stehen. Dies könne man – so das Amt – am FOCUS-Lexikon, an den Studiengängen sowie den Markt- und Medienforschungsinstitutionen sehen. Da diese Dienstleistungen insoweit als im Ähnlichkeitsbereich einzustufen sind, die angegriffene Marke lediglich von dem Bestandteil „FOCUS“ geprägt wird und dieser prägende Bestandteil mit dem bekannten Unternehmenskennzeichen „FOCUS“ identisch ist, hat das Amt eine Verwechslungsgefahr bejaht.
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Das Bundesarbeitsgericht hat in einem neuen Urteil Az.: 10 AZR 274/07 an seine bisherige Rechtsprechung anschließend festgestellt: „Eine Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Übung kann auch bezüglich Einmalleistungen entstehen.”
Die Brücke zur fehlenden Erfahrung durch - so die übliche Rechtsprechung - dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit schlägt das BAG mit der Überlegung:
„Es ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige begünstigende Leistungen allgemein bekannt werden. ... Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an.”
Im entschiedenen Fall ließ es das BAG genügen, dass bereits mehr als zehn Prozent der Mitarbeiter von der regelmäßigen Zahlung profitiert hat.
Besonders schwierig ist für die Arbeitgeber:
Mit einer bloß gegenläufigen betrieblichen Übung kann der Arbeitgeber den Inhalt des durch die betriebliche Übung verbesserten Arbeitsverhältnisses nicht ändern. „Will der Arbeitgeber eine betriebliche Übung beseitigen, braucht er abändernde Individualvereinbarungen oder -kündigungen oder zulässige ablösende Betriebsvereinbarungen.”
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„Bei kommerziellen Online-Händlern ist diese Formulierung wirkungslos. Der Kunde kann den Kauf ohne Angabe von Gründen widerrufen. Anders sieht die Sache bei privaten Anbietern aus. Das Amtsgericht Bremen verurteilte einen Ebay-Käufer, der sich geweigert hatte, ein von ihm ersteigertes Auto tatsächlich zu kaufen, zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 30 Prozent seines Gebots. (AG Bremen, Az. 16 C 168/05)”
Quelle: der morgen erscheinende FOCUS: „100 populäre Rechtsirrtümer”. Hier finden Sie das Urteil des Amtsgerichts Bremen.
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