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22.10.2013

Der Fall:
Der Kläger fuhr mit seinem Pkw von Schwedt kommend auf der Bundesstraße 166 in Richtung der Autobahn 20. Zur gleichen Zeit mähten die Mitarbeiter der Straßenmeisterei die zur Bundesstraße gehörenden seitlichen Grünstreifen. Die Bundesstraße ist in dem maßgeblichen Bereich mit einer Schutzplanke versehen. Deswegen konnten die Arbeiten an dieser Stelle nur mit Handmotorsensen ausgeführt werden, die über keine Auffangkörbe verfügen und die das Mähgut auf der vom Bediener aus gesehen linken Seite auswerfen. In der Bedienungsanleitung des verwendeten Geräts ist vorgegeben, dass sich sowohl während des Startvorgangs als auch während der Arbeit im Umkreis von 15 m keine weiteren Personen aufhalten dürfen. Das Fahrzeug des Klägers wurde durch beim Mähen aufgewirbelte Steine beschädigt. Deshalb werden € 978,32 als Schadensersatz geltend gemacht.
Der Beklagte beruft sich darauf, dass alle zumutbaren Maßnahmen getroffen worden seien und die Mitarbeiter kein Schuldvorwurf treffe. Das Abspannen mit Planen sei wirtschaftlich unzumutbar, ebenso der zusätzliche Kostenaufwand durch Mitfahren eines weiteren Pkw zur Abschirmung des vorbeifließenden Verkehrs vor aufgewirbelten Steinen.
Das Urteil:
Der Bundesgerichtshof (Az. III ZR 250/12) ließ die vom Beklagten angeführten wirtschaftlichen Gründe nicht gelten. Bei den Mäharbeiten des zum Straßenkörper gehörenden Grünstreifens ist nach der Ansicht des Gerichts das Hochschleudern von Steinen und eine Beschädigung von vorbeifahrenden Fahrzeugen so weit wie möglich zu vermeiden. Der Fahrzeugverkehr war im vorliegenden Fall vor dieser Gefahr auch nicht durch aufgestellte Warnhinweise hinreichend geschützt, weil die Verkehrsteilnehmer durch ihre Fahrweise eine Beschädigung nicht vermeiden konnten. Zumutbare Schutzmaßnahmen seien hier mit vertretbarem technischem und wirtschaftlichem Aufwand erreichbar gewesen. Der Beklagte hätte entlang der Bundesstraße entweder eine Schutzplane errichten oder ein zweites Fahrzeug als Schutzschild vor dem jeweils zu mähenden Bereich einsetzen können. Ferner wäre an die Wahl einer verkehrsärmeren Tageszeit mit Unterbrechung der Arbeit während der Vorbeifahrt von Verkehrsteilnehmern zu denken. Insbesondere erschien dem Gericht das Aufstellen einer mobilen wiederverwendbaren Schutzwand aus Kunststoffplanen sowohl technisch als auch wirtschaftlich vertretbar und im Hinblick auf die Risikoabwägung auch hinnehmbar. Diese ließe sich entsprechend der zu mähenden Fläche auf dem Seitenstreifen von Hand weiterfahren und würde den fahrbaren Bereich jeweils von der Gefahrenquelle abschirmen. Zwar ergebe sich auch hier ein zusätzlicher wirtschaftlicher Aufwand für den Beklagten. Dieser Aufwand sei aber angesichts der im vorliegenden Fall deutlich hervorgetretenen erheblichen Gefahren, die von aufgeschleuderten Steinen für Sachen und Menschen ausgehen könnten, zuzumuten. Selbst die Verdoppelung der Arbeitskraft durch Fahren eines zweiten Fahrzeugs sei hinzunehmen, um die Verkehrsteilnehmer, die sich nicht selbst in diese Gefahr des Steinschlags durch Mäharbeiten begeben hätten, zu schützen.

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22.10.2013

Der BGH (Az.: I ZB 65/12 - bislang nur Pressemitteilung) musste sich nun mit einem Löschungsverfahren aus dem Jahr 2006 gegen die im Jahr 2003 angemeldete und im Jahr 2004 eingetragene deutsche Wort- / Bildmarke, Nr. 303 20 703:

für "Druckereierzeugnisse, nämlich Testmagazine und Verbraucherinformationen" befassen. Von 1968 bis 2008 wurde das Logo nahezu unverändert genutzt, danach mit weiteren, erheblichen Zusätzen.
Das Recht
Nach §§ 54, 50 Abs. 1 Markengesetz, MarkenG, kann eine Marke auf Antrag nur gelöscht werden, wenn
(1.) zum Zeitpunkt der Eintragung ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 MarkenG bestand und
(2.) im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch fortbesteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG).
Die Vorinstanz
Das BPatG hatte noch angenommen, dass eine Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG vorläge und dadurch das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG überwunden worden sei. Dem BPatG reichte ein Durchsetzungsgrad von 46,3 % (43 % plus 3,3% Fehlerquote), dies aufgrund der unangefochtenen Marktführerschaft der Herausgeberin der Zeitschrift.
Der BGH:
Der BGH hat die Sache anders gesehen und an das Bundespatentgericht zurückverwiesen. Die Gründe der BGH-Entscheidung liegen noch nicht vor, jedoch ergeben sich aus der Pressemitteilung zwei interessante Aspekte:

1. Zunächst hat der BGH den Durchsetzungsgrad von 43 % im Jahr 2012 als nicht ausreichend angesehen, dies vor allem, weil die Nutzung der Marke 2008 eingestellt wurde, daher nicht klar sei, ob die Verkehrsdurchsetzungsgrad sich nicht verringert habe. Insoweit bestehen Zweifel an der zweiten Löschungsvoraussetzung - weiterhin schutzunfähig.
2. Jedoch bestehen auch Zweifel an der ersten Anspruchsvoraussetzung. Laut BGH muss das BPatG klären, ob die Marke "test" - im Jahre 2004 zu Unrecht eingetragen worden ist.

Anmerkung:
Hier könnte die Feststellungslast bedeutsam sein, d.h. die Vortrags- und Darlegungslast, um dem DPMA und dem BPatG eine Entscheidung zu ermöglichen. Der BGH hatte bereits in seiner Entscheidung ROCHER Kugel (Az.: I ZB 88/07) folgendes klargestellt:

"Die Feststellungslast für das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernisses zum Eintragungszeitpunkt nach § 50 Abs. 1 MarkenG trifft den Antragsteller des Löschungsverfahrens. Es kommt nicht darauf an, ob die Eintragung fehlerhaft erfolgt ist, sondern ob das Schutzhindernis tatsächlich vorlag (…). Lässt sich im Nachhinein nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit aufklären, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt bestand, gehen verbleibende Zweifel zu Lasten des Antragstellers des Löschungsverfahrens (...)."

Es kann also passieren, dass das BPatG mangels Erkenntnis aus dem Jahr 2003/ 2004 und mangels entsprechenden Vortrags der Antragsteller ggf. nicht zur Überzeugung gelangen kann, dass bereits damals die Eintragung fehlerhaft vorgenommen worden war.
Anzumerken ist ferner, dass die Ausführungen der Gerichte zur faktischen Nichtnutzung der Marke seit 2008 den ein oder anderen Gegner dazu verleiten könnte, die gesonderte Fragen des Verfalls wegen Nichtbenutzung, §§ 49, 52, 26 MarkenG in einem weiteren Verfahren aufzuwerfen.

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21.10.2013

Im Fall Specsavers / Asda musste der EuGH (Az.: C-252/12) u. a. entscheiden, ob es rechtlich möglich ist, dass die nachgewiesene Nutzung der Marke

auch eine Nutzung der Marke

darstellen kann.
Ein Konkurrent hatte ein bildlich ähnlich aufgebautes Zeichen verwendet. Im Verletzungsverfahren wurden die Benutzungseinreden des Art. 15, 51 Az.: 24 W (pat) 75/10) bspw. festgestellt, dass bei der Verpackung der "Nivea- Creme" lediglich dem Schriftzug eine Herkunftsfunktion zukommt, nicht hingegen der konturlosen Farbe Blau, die ebenfalls als Marke angemeldet war. Das Gericht verwies auf folgenden Umstand: "Insoweit gilt der allgemein anerkannte Erfahrungssatz, dass der Verkehr in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform die prägende Bedeutung zumisst."
Daher ist das Urteil des EuGH dahingehend zu verstehen, dass es rechtlich möglich ist, dass durch die Hinzufügung der kennzeichnende Charakter nicht verändert wird, es jedoch stets eine Frage des Einzelfalls ist, ob eine solche Veränderung vorliegt.

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18.10.2013

Die Mitarbeiter der Kanzlei Prof. Schweizer Johannes Berlinger und Tiemo Schwarz haben den Titel: Bayerische Meister im Kicker-Spiel errungen.

Quelle: BURDA INTRANET

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18.10.2013

Ein Schäfer steht mutterseelenallein auf seiner Wiese und hütet seine Schafe.
Plötzlich taucht in einer großen Staubwolke ein Jeep auf und hält direkt neben ihm an. Der Fahrer steigt aus und fragt:
'Wenn ich errate, wie viele Schafe Sie haben, bekomme ich dann eines?'
Der Schäfer schaut den jungen Mann an und sagt: 'Einverstanden'.
Der junge Mann verbindet sein Notebook mit dem Handy, scannt die Gegend, tippt eine Unmenge von Formeln ein und kommt schließlich zu dem Ergebnis: 'Sie haben 1586 Schafe.'
Der Schäfer sagt: 'Suchen Sie sich ein Schaf aus. Wenn ich Ihren Beruf errate, geben Sie mir das Schaf dann zurück?' -
'Klar, warum nicht.' - 'Sie sind ein Unternehmensberater.' - 'Woher wissen Sie das?' -
Ganz einfach, Sie kommen hierher, obwohl Sie niemand gerufen hat. Sie wollen Lohn für etwas, was ich ohnehin schon weiß, und Sie haben keine Ahnung von dem, was ich tue.
So, und jetzt will ich meinen Schäferhund zurück.' ”
Quelle: November-Ausgabe des Playboy

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17.10.2013

Der Sachverhalt
Die Klägerin, ein Vermarkter u.a. von Computerspielen, stand in einer Geschäftsbeziehung zur Beklagten, welche u.a. das Computerspiel Two Worlds II herstellte. Die Klägerin erwarb das Spiel von der Beklagten und verkaufte es ihrerseits an Einzelhändler in Frankreich. Nachdem der Preis für das Spiel durch die Beklagte mehrfach reduziert wurde, verlangte die Klägerin von dieser die Bezahlung eines Lagerwertausgleichs für den Lagerbestand, berechnet aus dem Differenzbetrag zwischen altem und neuem Einkaufspreis. Da das Spiel zudem zu Rückläufern bei der Klägerin führte, sandte diese ihrerseits die Rückläufer an die Beklagte und verlangte hierfür die Bezahlung der Retourekosten. Die Übernahme von Retourekosten und die Bezahlung eines Lagerwertausgleichs durch die Beklagte waren vertraglich vereinbart. Gleichwohl verweigerte die Beklagte die Übernahme der Kosten.
Die Entscheidungsgründe
Das LG Karlsruhe (Az. 13 O 15/13 KfH I, Urteil v. 13.09.2013) gab der Klage in vollem Umfang statt, da die Beklagte den umfassenden Sachvortrag der Klägerin nicht hinreichend bestritten hatte. Die Beklagte hatte den Sachvortrag der Klägerin entweder nur pauschal oder nicht ausreichend substantiiert bestritten. Das Gericht sah es zudem als unbeachtlich an, dass für eine gewisse Anzahl von Spielen von der Klägerin sowohl ein Lagerwertausgleich als auch Retourekosten verlangt wurden. Denn die Klägerin hatte insoweit für die Berechnung der Retourekosten nicht den ursprünglichen Kaufpreis, sondern den um den Differenzbetrag des Lagerwertausgleichs verminderten Preis angesetzt.

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16.10.2013

So betitelt die neue Ausgabe - 43/2013 - der FREIZEIT REVUE das Rechtsthema der Woche. Weitere Informationen zum Thema finden Sie im FREIZEIT REVUE Ratgeber Recht.

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14.10.2013

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat in einem Urteil mit dem Aktenzeichen: 2 U 9/13 lehrbuchhaft über die Voraussetzungen einer „geschäftlichen Handlung“, einer „Werbung“ und einer „unzumutbaren Belästigung“ im Sinne des UWG geurteilt. Es hat festgestellt, dass Auskunftsanfragen an Unternehmen, die der Aktualisierung und der Ergänzung des eigenen Datenbestandes dienen, keine Werbung und keine rechtswidrige geschäftliche Handlung darstellen.
Der Fall:
Eine von einer Wettbewerbszentrale verklagte Wirtschaftsdatei hatte per Telefax, auf dem sich ihr Briefkopf befand, eine Gärtnerei darum gebeten, gewisse Unternehmensdaten mitzuteilen, damit der bereits vorhandene Datenbestand aktualisiert und ergänzt werden konnte. Die klagende Wettbewerbszentrale sah darin einen Verstoß gegen das Verbot der Werbung per Telefax ohne vorherige Einwilligung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG. Das Landgericht Ulm verurteilte die Beklagte zur Unterlassung. Auf die Berufung der Beklagte hin wurde dieses Urteil aufgehoben und die Unterlassungsklage auf Kosten der Wettbewerbszentrale abgewiesen.
Die Begründung:
Wenn die positive Selbstdarstellung bloßer Reflex eines Handelns ist, (z.B.: LKW mit Firmenwerbung tankt an einer Tankstelle und wird dabei wahrgenommen), liegt keine Werbung vor. Denn Werbung erfordert „einen gewollten und nach dem Empfängerhorizont wahrnehmbaren Mitzweck der Tätigkeitsentfaltung auch als erkennbare …. Manifestation eigener Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit als Kommunikationsbestandteil“.
Daraus folgert das Gericht unter anderem:

• Ein Presseorgan wirbt nicht, wenn es über Fax recherchiert und ein Unternehmen anschreibt

Anmerkung:
Wären nicht schon gegenteilige Urteile zur Kundenzufriedenheitsforschung erlassen worden, hätte das OLG Stuttgart vermutlich auch Marktforschungsanrufe zur Kundenzufriedenheit konsequenterweise gebilligt. Die Ausführungen des Gerichts zur Erhebung von Daten, um Datenbestände neu anzulegen oder zu ergänzen oder zu aktualisieren, treffen umstandslos auf jede Datenerhebung zu Zwecken der Markt- und Meinungsforschung zu, gleichgültig, mit welchen Mitteln (Telefon, Telefax, E-Mail, Brief) die Daten erhoben werden.

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14.10.2013

Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale wegen der Werbung der Beklagten auf der Online-Plattform Facebook für die Teilnahme an einem Gewinnspiel, die u.a. einen Klick auf den "Gefällt mir"-Button voraussetzte.
Zumindest erstinstanzlich ohne Erfolg, vgl. das Urteil des Landgerichts Hamburg Az. 327 O 438/11 (nicht rechtskräftig).
Nach Auffassung des LG Hamburg folgt keine Irreführung nach §§ 3, 5 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG, aus der Werbung für das Gewinnspiel als solches, denn dem angesprochenen Gewinnspielinteressent sei bewusst, was von ihm verlangt werde, um an dem Gewinnspiel teilzunehmen. Mit dem Betätigen des "Gefällt mir"-Buttons trete der Verbraucher ganz bewusst in Kontakt mit dem werbenden Unternehmen, da er die ausgelobte Gewinnchance wahrnehmen wolle.
Eine Irreführung könne allein daraus resultieren, dass bei den Kontakten des Gewinnspielteilnehmers im Nachrichtenfluss die Mitteilung erscheine, dass diesem Kontakt das Unternehmen der Beklagten "gefällt". Dieser Vorgang begründet angesichts des Verkehrsverständnisses jedoch keine lrreführungslage. Relevante Teile der Facebook-Nutzer würden den "Gefällt mir"-Button nicht als Gütesiegel verstehen; dem Netzwerk bleibe das Motiv und die Hintergründe der Gefallensäußerung durch den "Gefällt mir"-Button in Ermangelung weiterer Angaben des Nutzers vielmehr unbekannt. Die Nutzerwirklichkeit gehe „(…) entgegen der Behauptung des Klägers nicht dahin, dass das Betätigen des "Gefällt mir"-Buttons die Äußerung einer besonderen Wertschätzung oder Güte […] des Unternehmensangebots zum Gegenstand habe, geschweige denn, dass sie eine persönliche Erfahrung des Nutzers mit dem Mitteilungsobjekt wiederspiegele.“ Vielmehr handelte es sich bei der Betätigung des "Gefällt mir"-Buttons um eine rein unverbindliche Gefallensäußerung, die sich - bezogen auf Unternehmen - auch in einem allgemeinen Informationsinteresse erschöpfen könne.

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14.10.2013

Der BGH (Az: I ZR 172/11) befasste sich mit der Frage, ob eine Rechtsverletzung vorliegt, wenn eine bekannte Marke als Adword gewählt, diese jedoch nicht im Anzeigentext erwähnt wird.
Der BGH bezog sich auf die bisherige Rechtsprechung und stellte klar, dass kein Anspruch wegen "Doppelidentität" (Art. 9 Abs. 1 Buchst. a Gemeinschaftsmarkenverordnung, GMV) mangels Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke besteht. Entsprechendes gilt für "Verwechslungsgefahr", Art. 9 Abs. 1 Buchst. b GMV.
Dann stellte er klar, dass

"eine identische Verwendung einer bekannten Marke für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, eine Markenverletzung gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV darstellen [kann] (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 68 Interflora)."

Hierbei müsse geprüft werden, ob die

"Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der [bekannten Marke] ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise aus[ge]nutzt oder beeinträchtigt [wird]"
…"Sofern kein „rechtfertigender Grund“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV vorliegt, kann eine solche Auswahl als eine Benutzung zu beurteilen sein, bei der sich der Werbende in den Bereich der Sogwirkung einer bekannten Marke begibt, um von [dieser zu profitieren]"

Der BGH konnte die Sache nicht selbst entscheiden, da die Tatgerichte keine Feststellungen zu diesem Komplex getroffen hätten. Er nannte zwei Fälle als Beispiele für eine Beeinträchtigung der geschützten Markenfunktion der bekannten Marke:

• Hinter der Adword-Anzeige verbergen sich Nachahmungen der Produkte der bekannten Marken.
• Hinter der Anzeige verbirgt sich ein Angebot, in dem "die mit der bekannten Marke versehenen Waren in einem negativen Licht" dargestellt wird.

Wenn hingegen eine Werbung gezeigt wird, mit der, ohne eine bloße Nachahmung von Waren oder Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke anzubieten, ohne eine Verwässerung oder Verunglimpfung herbeizuführen und ohne im Übrigen die Funktionen dieser Marke zu beeinträchtigen, eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers der bekannten Marke vorgeschlagen wird, ist davon auszugehen, dass eine solche Benutzung grundsätzlich unter einen gesunden und lauteren Wettbewerb im Bereich der fraglichen Waren oder Dienstleistungen fällt und damit nicht „ohne rechtfertigenden Grund“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV erfolgt.