Urteile

Zugang eines Fax

Leitsatz des Gerichts

1. Es besteht ein Anscheinsbeweis dafür, dass eine Fax-Übertragung, deren Absendung beim Absender als ordnungsgemäß versandt protokolliert wurde, allenfalls deshalb gescheitert ist, weil das Empfangsgerät nicht funktionsfähig war.

2. Derjenige, der im Rechtsverkehr auf seinen Telefaxanschluss hinweist, hat die Pflicht, für das ordnungsgemäße Funktionieren des Empfangsgeräts zu sorgen. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, muss er sich, wenn die Absendung eines Telefaxes feststeht, nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als wäre ihm diese Sendung zugegangen.

Tenor

1. Der Vollstreckungsbescheid des AG Schleswig vom 11. 7. 2006 – Geschäftsnummer 06-9543402 – 0 – 0 – wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Bekl. trägt die Kosten seiner Säumnis. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt der Kl..

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kl. darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Bekl. vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Tatbestand:

Der Kl. nimmt den Bekl. auf Zahlung des Kaufpreises für eine Zeitschrift in Anspruch.

Der Kl., ein Verlag, vertreibt mehrere Zeitschriften, u. a. die ... . Der Bekl. hat über das Internet ein Probeabonnement dieser Zeitschrift, beginnend ab 8. 10. 2004, bestellt (vgl. Anlage K1, Bl. 19 d.A.). In den Abonnementbedingungen hieß es, dass sich das Probeabonnement in ein Jahresabonnement verlängere, wenn es nicht 10 Tage nach Erhalt der 2. Ausgabe gekündigt werde.

Der Bekl. erhielt über das Probeabonnement eine Rechnung, von der der Kl. eine Ablichtung mit nach seiner Behauptung anderen Fax- und Telefonnummern als Anlage K2 eingereicht hat (Bl. 20 d.A.). Darin ist auf die Verlängerung des Abonnements nochmals hingewiesen worden. Da der Bekl. nicht gekündigt hat, erhielt er für den Zeitraum Februar 2005 bis Januar 2006 eine weitere Rechnung unter dem 22. 12. 2004 (Anlage K3, BL 21 d.A.), die der Bekl. auch im Wege des Lastschrifteinzugs bezahlte.

Am 15. 8. 2005 versandte der Bekl. ein Faxschreiben an die Nummer ... . Dabei handelt es sich um diejenige Nummer, die auf den Rechnungen bzw. -nachdrucken (Anlage K2 bis Anlage K5) als Faxnummer des Kl. angegeben ist. Ob dieses Schreiben den Kl. erreichte und weichen Inhalt es aufgewiesen hat, ist zwischen den Parteien streitig.

Der Bekl. erhielt unter dem 29. 11. 2005 eine weitere Rechnung des Kl. (Nachdruck Anlage K4, Bl. 22 d.A.) für den Zeitraum Februar 2006 bis Januar 2007 über € 60,–. Dieser Betrag wurde vom Bekl. nicht gezahlt. Daraufhin wurde der Bekl. fünfmal vom Kl. und dann mit Anwaltsschreiben vom 18. 5. 2006 (Anlage K7, Bl. 25 d.A.) gemahnt.

Der Kl. behauptet, er habe seitens des Bekl. keine Kündigung erhalten. Neben den € 60,– beansprucht er Zahlung von € 3,– Bankrücklastkosten, € 20,– an Mahnkosten sowie € 22,75 an vorgerichtlichen Anwaltskosten.

Unter dem 11. 7. 2006 erwirkte der Kl. einen Vollstreckungsbescheid, gegen den der Bekl. am 20. 7. 2006 Einsprach einlegte.

Der Kl. beantragt, nachdem er die Klage geringfügig zurückgenommen hat,

den Vollstreckungsbescheid des AG Schleswig vom 11. 7. 2006 – Geschäftsnummer 06-9543402 – 0 – 0 – mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass der Bekl. € 158,75 zu zahlen hat.

Der Bekl. beantragt,

wie erkannt.

Er behauptet, dem Sendeprotokoll vom 8. 6. 2005 (Anlage, Bi. 42 d.A.) liege die Versendung einer Kündigung des Abonnements vom 6. 6. 2005 (Anlage, Bl. 8 d.A.).zum nächstmöglichen Termin zugrunde. Dieses Faxschreiben sei dem Kl. auch zugegangen. Er habe die Faxnummer entweder einem Heft der ... oder der Internetseite des Kl. entnommen.

Der Kl. bestreitet, dass sich das Sendeprotokoll vom 8. 6. 2005 auf das Kündigungsschreiben bezieht. Er behauptet, der Bekl. habe auch eine leere Seite versenden können. Der Bekl. habe das Fax auch nicht an die Rufnummer ... versenden können. Diesbezüglich behauptete der Kl. zunächst, dass dies deshalb nicht möglich gewesen sei, weil diese Nummer seitens der Telekom erst am 14. 7. 2005 geschaltet worden sei (Beweis: Zeugnis ..., Zeugnis ...). Jetzt behauptet der Kl., dass die neue Faxnummer erst am 14. 7. 2005 vom Systemadministrator in der Telefonanlage auf den Port für den am selben Tag neu eingerichteten Faxserver geschaltet worden sei (Beweis: Zeugnis ... . Der Systemadministrator habe am 14. 7. 2005 um 14.14 Uhr ein Testfax (Anlage K9, Bl. 57 d.A.) auf die neue Telefonnummer versendet.

Dass die zunächst mit der Behauptung, es handele sich um eine Ablichtung der Rechnung vom 15. 10. 04, eingereichte Anlage K2 die neue Rufnummer aufgewiesen habe, stehe dem nicht entgegen. Denn der Rechnungsausdruck sei nach Januar 2006 erstellt worden.

Ergänzend wird für das Vorbringen der Parteien auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist nicht begründet, so dass der Vollstreckungsbescheid aufzuheben ist.

Dem Kl. steht gegen den Bekl. kein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die Zeitschrift ... für die Ausgaben Februar 2006 bis Januar 2007 zu. Denn der Bekl. hat das Abonnementverhältnis mit der Kündigung vom 6. 6. 2005 zu Ende Januar 2006 beendet, so dass ab diesem Zeitpunkt kein Vertragsverhältnis mehr zwischen den Parteien bestand.

Der Bekl. hat durch Vorlage des Sendeprotokolls seines Faxgerätes vom 8. 6. 2005 bewiesen, dass er die Kündigung vom 6. 6. 2005 an den Kl. übersandt hat. Dies hat zur Folge, dass sich der Kl. nach Treu und Glauben so behandeln lassen muss, als sei ihm das Schriftstück auch zugegangen.

Allerdings ist in der Rechtsprechung nach wie vor streitig, welche Beweiskraft einem Sendeprotokoll zukommt, das – wie im vorliegenden Falle – das Zustandekommen einer Verbindung mit der dort angegebenen Rufnummer bestätigt.

So wird häufig darauf abgestellt, die Tatsache, dass ein Telefax ordnungsgemäß abgesandt wurde und dass das Sendegerät das „Ergebnis OK“ ausweist, belege nicht mit hinreichender Sicherheit, dass das Telefax auch tatsächlich vom Empfangsgerät in einer Weise ausgeworfen wurde, dass der Empfänger unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hatte, von dessen Inhalt Kenntnis zu nehmen. Daher könne durch ein Telefax-Sendeprotokoll weder der Zugang des Telefax bewiesen noch ein Anscheinsbeweis für seinen Zugang erbracht werden (Sächsisches Landessozialgericht, Urt. v. 11. 1. 2006, L 1 P 14/05, zitiert nach Juris m. w. Nachw.). Der Sendebericht „OK“ bestätige lediglich den elektronischen Datentransfer zwischen den Faxgeräten, nicht aber auch Informationen darüber, ob eine Kopie des übersandten Schreibens als Folge des gelungenen Datentransfers, d.h. als Ausdruck des Geräts, tatsächlich erfolgt sei (LG Hamburg, Urt. v. 23. 11. 1999, 317 S 23/99).

Diese Rechtsprechung, die sich auf Entscheidungen des BGH stützt, setzt sich indes nicht damit auseinander, dass dieser ausdrücklich offengelassen hat, ob sich der Adressat eines Telefaxschreibens einen Signalzugang als Zugang i.S. des § 130 I Satz 1 BGB dann zurechnen lassen muss, wenn ein in seinen Risikobereich fallender Defekt an der Empfangsanlage einen ordnungsgemäßen Ausdruck verhindert. So hat der 8. Zivilsenat ausgeführt, es liege nicht fern, die Rechtsprechung, wonach technische Störungen der Empfangsgeräte, an denen die Übertragung oder ein leserlicher oder vollständiger Ausdruck scheitere, den Eingang von Schriftsätzen bei Gericht nicht hindere, auch auf die Zugangsproblematik im Privatrechtsverkehr zu übertragen (BGH, Urt. v. 7. 12. 1994, NJW 1995, S. 665, 667). Lediglich für das Scheitern der Datenübermittlung an einer Unterbrechung oder Störung im öffentlichen Netz stehe fest, dass der Erklärende – ebenso wie bei der Briefbeförderung – dieses Risiko trage (BGH, Urt. v. 7. 12. 1994, a.a.O.).

Dass derjenige, der auf Grund bestehender oder angebahnter vertraglicher Beziehungen mit dem Zugang rechtserheblicher Erklärungen zu rechnen hat, geeignete Vorkehrungen zu treffen hat, dass ihn derartige Erklärungen auch erreichen, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 26. 11. 1997, NJW 1998, S. 976, 977, m. w. Nachw.). Tut er dies nicht, so wird darin vielfach ein Verstoß gegen die durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder den Abschluss eines Vertrages begründeten Sorgfaltspflichten gegenüber seinem Partner liegen, die zur Folge haben kann, dass der Adressat nach Treu und Glauben so zu behandeln ist, als habe ihn die infolge seiner Sorgfaltsverletzung nicht zugegangene Willenserklärung doch erreicht (BGH, Urt. v. 26. 11. 1997, a.a.O.). Hieraus folgt, dass derjenige, der auf seinen Telefaxanschluss hinweist, sicherstellen muss, dass sein Gerät einsatzbereit ist (Heinrichs, in: Palandt, 65. Aufl. 2006, Rn 17 zu § 130 BGB). Dies begründet z. B. die Pflicht, Papier nachzulegen, damit Mitteilungen auch ausgedruckt werden können (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 12. 10. 1992, ZIP 1993, S. 1109, zitiert nach Juris).

Aufgrund des vom Bekl. in Abschrift eingereichten Sendeprotokolls steht zur Überzeugung des Gerichts im vorliegenden Falle fest, dass ein – auf Grund der Möglichkeit technischer Störungen nicht auszuschließendes – Scheitern der Übertragung allenfalls darauf zurückzuführen gewesen wäre, dass der Kl. seiner Pflicht, ein ordnungsgemäß funktionierendes Empfangsgerät bereitzustellen, nicht nachgekommen ist.

Die früher geäußerten Bedenken des BGH, es fehle an einer Feststellung oder gesicherten gerichtsbekannten Erkenntnis dazu, wie oft Telefaxübertragungen scheitern und der Sendebericht gleichwohl einen „OK“-Vermerk ausdruckt (Urt. v. 7. 12. 1994, a.a.O.), sind inzwischen überholt. Schon das OLG München hat mit Beschluss vom 8. 10. 1998 ausgeführt, es vermöge die Einschätzung aus dem Jahre 1994 in Anbetracht der rasanten Entwicklung der Telekommunikation und ihrer Technik nicht mehr zu teilen. Der Senat sehe es vielmehr als typischen Geschehensablauf an, dass die Daten eines Telefax, dessen Absendung, feststehe und dessen Übertragung im Sendeprotokoll mit dem „OK“-Vermerk bestätigt sei, beim Empfänger auch angekommen sei, weil die Übertragungssicherheit sehr hoch sei (NJW-CoR 1999, S. 367, zitiert nach Juris). Auch wenn diese eher pauschale Feststellung sich mit den Hindernissen, die einem Zugang wegen Fehlern im vom Empfänger zu verantwortenden Bereich entgegenstehen, nicht auseinandersetzt, trifft sie, soweit es den Datenstrom im Netz angeht, zu.

Bestätigt wird die auf sachverständige Äußerungen gestützte Überlegung des OLG München auch durch andere Sachverständigengutachten, die in Gerichtsverfahren zu diesem Problemkreis eingeholt wurden. So hat die Zivilkammer 17 des LG Hamburg formuliert, der dortige Sachverständige habe in seinem sachkundigen und überzeugenden Gutachten, dem die Kammer folge, ausgeführt, dass der Sendebericht „„OK“ lediglich den elektronischen Datentransfer zwischen den Faxgeräten bestätige. Er habe ausgeführt, dass sich dem Sendebericht Verlässlichkeit nur hinsichtlich der Bestätigung des elektronischen Datenflusses attestieren lasse, nicht aber auch hinsichtlich der Funktionsfähigkeit des Empfangsgeräts im übrigen und der Faktoren, durch die dort die Erstellung der Fernkopie als Ausdruck auf Papier vereitelt werden kann (Urt. v. 12. 11. 1999, 317 S 23/99). Dass die Zivilkammer 17 gleichwohl zu Lasten des Absenders entschieden hat, lag allein darin begründet, dass das Gericht sich mit der Rechtsfrage, in wessen Risikosphäre Fehler des Empfangsgerätes fallen, nicht auseinandergesetzt hat.

Nach allem geht das Gericht davon aus, dass dann, wenn ein bestätigendes Sendeprotokoll vorliegt, ein Anscheinsbeweis dafür gegeben ist, dass der Datenstrom fehlerfrei bis zum Empfangsgerät geflossen ist. Die Annahme eines solchen Anscheinsbeweises ist auch zumutbar. Denn der Prozessgegner hat (anders als z. B. im Briefverkehr) die Möglichkeit, einen abweichenden Geschehensablauf als ernsthaft möglich darzulegen und zu beweisen, indem er die eigenen Empfangsaufzeichnungen vorlegt, aus denen sich etwaige Übertragungsfehler ersehen lassen (ebenso OLG München, a.a.O.).

Für seinen Vortrag, das Faxschreiben habe ihn am 8. 6. 2005 nicht erreichen können, weil die Rufnummer ... erst am 14. 7. 2005 vom Systemadministrator freigeschaltet worden sei, ist der Kl. beweisfällig geblieben. Unstreitig handelt es sich um die Faxrufnummer des Kl. jedenfalls seit dem 14. 7. 2005. Unter diesen Umständen ist der Kl. – zumal ein Sendeprotokoll vorliegt, wonach eine Verbindung zu diesem Anschluss hergestellt worden ist – beweisbelastet dafür, dass er unter dieser Nummer am 8. 6. 2005 noch nicht erreichbar gewesen ist. Das Beweisangebot „Zeugnis “ reicht hierfür aus den im Beschluss vom 8. 11. 2006 (Bl. 50 d.A.) genannten Gründen nicht aus; denn es ist nicht ersichtlich, wie dieser Zeuge ohne Einsichtnahme in Unterlagen aus eigener Kenntnis zuverlässige Angaben dazu machen könnte, an weichem Tag die Freischaltung erfolgt ist. Unterlagen, gleich weicher Art, hat der Kl. jedoch nicht vorgelegt. Die vom Kl. in diesem Zusammenhang eingereichte Anlage K9 (Bl. 57 d.A.) ist vollkommen ungeeignet, weil es sich dabei lediglich um ein leeres Blatt Papier mit dem Text „test“ und der Datums- und Zeitangabe „5. 12. 2006 Di 17:12“ sowie der weiteren Titelzeile „... lD:#6154 Seite 1 von 1“ handelt. Wie sich hieraus ergeben soll, dass der Zeuge am 14. 7. 2005 um 14.14 Uhr Testfaxe versandt hat, ist nicht nachzuvollziehen.

Unter diesen Umständen dient die Benennung des Zeugen ... ersichtlich der Ausforschung. Eine hierauf gestützte Beweiserhebung ist jedoch unzulässig (vgl. z. B. BGH, Urt. v. 12. 7. 2005, NJW 2006, S. 1271, 1275).

Im Übrigen fehlt seitens des Kl. auch jeder substantiierte Vortrag dazu, ab wann er auf seinen Briefköpfen oder in seinem Internetauftritt die neue Nummer angegeben hat. Denn auch dann, wenn der Faxanschluss noch nicht für den Empfang eingerichtet gewesen wäre, müsste sich der Kl. entsprechende Hinweise auf diese Nummer zurechnen lassen. Bei der entsprechenden Beweiswürdigung kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Kl. die Anlage K2 mit der Faxnummer „...“ im Schriftsatz vom 15. 8. 2006 einschränkungslos als „die Rechnung R1064631“ bezeichnet hat, die vom 15. 10. 2004 datieren sollte. Erst im Schriftsatz vom 4. 10. 2006 wechselte der Vortrag des Kl. dahin, dass der Aufdruck der neuen Faxnummer dadurch zu erklären sei, dass die Druckvorlage für den Rechnungsdruck Anfang 2006 auf die neue Rufnummer angepasst worden sei. Damit wurde eingeräumt, dass der bisherige Vortrag, es handele sich bei Anlage K2 um die entsprechende Rechnung, falsch war.

Weiter kann nicht außer Acht gelassen werden, dass der Kl. zunächst unter Beweisantritt behauptet hat, die Rufnummer ... sei seitens der Telekom erst am 14. 7. 2005 geschaltet worden, und dieser Vortrag nach Erhalt des Beschlusses vom 8. 11. 2006 dahin abgeändert wurde, dass der Systemadministrator die Freischaltung erst an jenem Tage vorgenommen habe. Eine der beiden Behauptungen muss demnach falsch gewesen sein. Denn dass der ursprüngliche Vortrag z. B. auf ein Kommunikationsproblem mit seinem Prozessbevollmächtigten zurückzuführen gewesen wäre, trägt der Kl. nicht vor.

Auch dafür, dass der Bekl. nur ein leeres Dokument gefaxt habe, ist der Kl. beweisfähig geblieben. Hierfür trifft ihn jedoch nach Auffassung des Gerichts die Beweislast, weil der Absender eines Faxschreibens in der Regel beabsichtigt, eine Nachricht mit einem bestimmten Inhalt an den Empfänger zu übersenden und eine Abweichung hiervon ungewöhnlich ist. Gleichwohl kann nicht ausgeschlossen werden, dass – z. B. wegen einer Fehlbedienung – ein falsches oder leeres Blatt gefaxt wird. Dass es sich so verhalten hat, ist jedoch vom Empfänger des Faxes unschwer zu beweisen, weil er in diesem Falle lediglich den entsprechenden Leerausdruck in Verbindung mit dem Empfangsjournal vorlegen müsste (vgl. z. B. die Fälle bei KG, B. v. 23. 1. 2006, KGR 2006, S. 266; LAG München, Urt. v. 13. 7. 2003, 10 Sa 904/02; BFH, B. v. 15. 7. 03, BFH/NV 2003, S. 1443; OLG Frankfurt, B. v. 5. 7. 1996, FamRZ 1997, S. 1407, alle zitiert nach juris).

Aber auch dann, wenn man die Beweislast des Empfängers in vergleichbaren Fällen verneinen würde, scheiterte der Einwand des Kl. jedenfalls daran, dass er seiner sekundären Darlegungslast nicht genügt hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH, der das erkennende Gericht folgt, obliegt dem Prozessgegner eine sekundäre Behauptungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner zumutbar nähere Angaben machen kann. Im Rahmen des Zumutbaren kann vom Prozessgegner insbesondere das substantiierte Bestreiten einer negativen Tatsache unter Darlegung der für das Positivum sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH, Urt. v. 18. 5. 2005, NJW 2005, S. 2395, zitiert nach juris). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle erfüllt. Der Kl. hat jedoch nicht einmal behauptet, am 8. 6. 2005 eine leere Seite im Faxgerät vorgefunden zu haben, sondern lediglich pauschal die Vermutung geäußert, es habe sich auch um ein leeres Dokument handeln können.

Nach allem ist das Gericht davon überzeugt, dass die Kündigung dem Kl. entweder zugegangen ist oder dass der Zugang lediglich deshalb gescheitert ist, weil der Kl. kein ordnungsgemäß funktionierendes Empfangsgerät bereitgestellt hat. Letzterenfalls muss er sich so behandeln lassen, als wäre der Zugang erfolgt

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Das Gericht Iässt die Berufung zu, weil die Frage, welche Folgen das Vorhandensein des Sendeprotokolls eines Faxgerätes für die Beweisführung und Beweiswürdigung hat, im oben dargelegten Umfang streitig und höchstrichterlich nicht entschieden ist.

Rechtsgebiete