Urteile

Haftung des Anlageberaters bei Vermittlung von kreditfinanzierten Fondsanlagen (Dreiländerfonds)

Leitsatz des Gerichts

1. Zu den Aufklärungspflichten eines Anlageberaters, der vor der Empfehlung einer Anlage eine „private Finanzstrategie“ für den Anlageinteressenten erstellt.

2. Zu den Beratungspflichten des Anlageberaters, der seinem Kunden eine kreditfinanzierte Anlage vermittelt.

3. Enthält ein zur Beratung benutzter umfänglicher und schwer überschaubarer Prospekt der Anlageinitiatoren keine am Investitionsvolumen orientierte, zusammenfassende gewichtende Risikobeschreibung, so obliegt es einem großen Anlageberater, eine solche dem Kunden seinerseits zu erbringen.

4. Im Rahmen der Schadensberechnung muss sich der Anleger gegenüber dem Anlageberater die gezogenen Vorteile jedenfalls dann im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen, wenn die Anlage so konzipiert war, dass ein Teil des Ertrages durch Steuervorteile erzielt werden sollte.

5. Diese Steuervorteile kann das Gericht jedenfalls dann durch Schätzung ermitteln, wenn bei einer kreditfinanzierten Anlage einerseits der Kreditvertrag vorliegt und es dem Anleger nicht zuzumuten ist, seine steuerlichen Daten offen zu legen und andererseits der Anlageberater die Einzelheiten der steuerlichen Vorteile des Anlegers nicht kennen und dementsprechend nicht vortragen kann.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Bekl., dem Kl. für eine aus dessen Sicht misslungene Kapitalberatung Schadensersatz zu leisten.

Der Kl., ein Zahnarzt, beteiligte sich im November 1996 mit einem Betrag von 200000 DM zuzüglich 10000 DM Abwicklungsgebühr an der so genannten „Dreiländer Beteiligung Objekt 94/17- W E KG -“, einem geschlossenen Immobilienfond (im Folgenden: Dreiländerfonds). Zur Zeit der Beteiligung war der Kl.ca. 40 Jahre alt. Der Kl. hat einen Prospekt der Initiatoren dieses Fonds zu den Akten gereicht, der zur 7.Auflage aus dem März 1996 gehört, von dem nicht streitig ist, dass er dem Kl. von dem für die Bekl. tätigen Berater ausgehändigt worden ist. Im Laufe des Berufungsrechtszuges hat die Bekl. einen Prospekt der 8.Auflage aus dem Mai 1996 vorgelegt, der in die hintere Aktentasche von Band IV der Akten genommen worden ist. Auf den Prospekt mit Stand 8. 5. 1995 nimmt das Beteiligungsangebot Bezug, das der Kl. am 12. November 1996 unterzeichnet hat. Der Beteiligung des Kl. vorangegangenen war eine Beratung durch den für die Bekl. als Handelsvertreter tätigen Berater namens K. Im Rahmen der Beratung des Kl. durch den vorgenannten Finanzberater wurde im März 1996 eine so genannte Mandantenanalyse erstellt. Deren Ergebnis ging dahin, dass der Kl. monatlich nach Deckung aller betrieblichen und privaten Kosten und seines Lebensunterhalts 2029 DM zur freien Verfügung habe. Ferner werde bei seinem Rentenbeginn in 25 Jahren voraussichtlich eine Versorgungslücke von monatlich 24884 DM bestehen. Die von dem Finanzberater der Bekl. vermittelte Vermögensanlage in dem Immobilienfond wurde vollständig durch einen Kredit finanziert, welchen der Kl. bei der B Bank AG zu einem effektiven Jahreszins von 9,17% aufnahm und für den er ab 1. 2. 1997 eine monatliche Rate in Höhe von 2205 DM bei einer Zinsfestschreibung bis zum 31. 12. 2006 zu zahlen hat.

Das LG hat die Klage abgewiesen.

Die Berufung hatte überwiegend Erfolg.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

Die Bekl. ist verpflichtet, dem Kl. auf Grund einer positiven Vertragsverletzung eines Anlageberatungsvertrages unter Anrechnung von diesem erzielter Vorteile die aus der unter Nr. 1 seines Hauptantrages aufgeführten Beteiligung sowie dem zu seiner Finanzierung aufgenommene Darlehen gem. Nr. 2 des Hauptantrages resultierenden Schäden zu ersetzen.

1. Vertragliche Verpflichtung zwischen den Parteien:

Die Bekl. war dem Kl. im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages zur ordnungsgemäßen Beratung verpflichtet.

Entgegen der Annahme des LG fehlt es im Falle eines Beratungs- oder Vermittlungsfehlers des für sie tätigen Handelsvertreters nicht etwa an der Passivlegitimation der Bekl.

Der Senat hat bereits in seinen Urteilen zu einem früheren Verfahrenskomplex (vgl. Senatsurteile 11 U 128/96 und andere Gleichlautende vom 28. 10. 1999; Revision insoweit vom BGH durch Beschl. v. 25. 1. 2001 nicht angenommen; OLG-Report Celle 2001, 122) ausgeführt, dass ein Finanzdienstleister, der im Wege des Strukturvertriebes Handelsvertreter für sich tätig werden lässt, grundsätzlich wegen positiver Vertragsverletzung des Beratungsvertrages durch den Handelsvertreter selbst einzustehen verpflichtet ist. Im Einzelnen hat er dazu ausgeführt:

„Dass ein Anlageberatungsvertrag geschlossen wird, ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn ein Anlageinteressent, der deutlich macht, dass er auf bestimmte für ihn wesentliche Anlageentscheidungen bezogen die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des anderen in Anspruch nehmen will und der Anlageberater bzw. -vermittler in der Kenntnis dieses Kundenwunsches die Beratung beginnt (vgl. BGHZ 74, 103 [106]; OLG Celle, OLG-Report 1999, 162). So liegt es hier zwischen der Bekl. und dem Kl.

Die Bekl. befasst sich, wie sich aus dem Vorspann des mit dem Mitarbeiter S geschlossenen und allen anderen Mitarbeiterverträgen ergibt, mit Wirtschaftsberatung und Finanzbetreuung. Sie übt ausweislich Punkt 1.1 der Mitarbeiterverträge ihre Tätigkeit als Handelsvertreterin aus. Sie tritt allerdings grundsätzlich nicht selbst mit Kunden in Kontakt, sondern durch ihr wiederum als selbstständige Handelsvertreter verbundene Mitarbeiter. Dabei macht sie es gem. Punkt 7.1 des Vertrages ihren Mitarbeitern zu Pflicht, die Kunden sachgemäß aufzuklären und zu beraten, wobei sie es gem. Punkt 6.5. des Mitarbeitervertrages übernimmt, den Mitarbeiter durch diesem übergeordnete Führungskräfte fachlich zu unterstützen. Sodann verpflichtet sie die Mitarbeiter, ihnen mündlich oder schriftlich erteilte Weisungen einzuhalten (Punkt 7.7 des Vertragswerkes).

Aus diesen in den Mitarbeiterverträgen angelegten organisatorischen Grundstrukturen ergibt sich, dass die Bekl. durch ihre Mitarbeiter gegenüber von diesen zu akquirierenden Kunden Beratungsleistungen hinsichtlich Finanzanlagen insbesondere den Abschluss von Bauspar- und Versicherungsverträgen, wie sich aus der Produktpalette ergibt, aber auch hinsichtlich etc. anbietet. Dabei folgt aus der Art und Weise des Angebots, wie es sich dem einzelnen Kunden darstellt, dass der jeweilige Mitarbeiter im Regelfall als Vertreter der Bekl. einen Beratungsvertrag zwischen dem Kunden und der Bekl. abschließt. Der Kunde hat nämlich kein Interesse, mit dem jeweiligen Mitarbeiter der Bekl. persönlich in vertragliche Beziehungen hinsichtlich der Beratung zu treten. Er weiß über dessen Ausbildung und Sachkunde regelmäßig nichts. Das Interesse, sich von einem Mitarbeiter gerade der Bekl. über Finanzlagen beraten zu lassen, rührt vielmehr aus der Größe und dem Marktauftreten der Bekl. her. Aus diesen Faktoren schließt der Kunde darauf, es würden ihm Anlagen angeboten und vermittelt, die die Bekl. hinsichtlich der Solidität und Sicherheit kompetent geprüft habe und dies geschehe durch Mitarbeiter, welche die Bekl. hinsichtlich der Anlagekompetenz schule und unterweise. In dieser Weise angelockt, gibt der Kunde, der sich wegen einer Kapitalanlage an einen Mitarbeiter der Bekl. wendet oder durch einen solchen für eine Anlage interessiert wird, zu erkennen, den Abschluss eines diesbezüglichen allgemeinen Beratungsverhältnisses zur Bekl. zu wünschen. Geht der Mitarbeiter darauf ein, kommt ein allgemeines Beratungsverhältnis zur Bekl. zustande. Aus diesem ist die Bekl. verpflichtet, über ihre Mitarbeiter nur von ihr geprüfte Kapitalanlagen und Versicherungen den Kunden anbieten zu lassen, sowie die Kunden nur von solchen Mitarbeitern betreuen zu lassen, die - soweit sie beraten - auch ausreichend geschult sind oder aber bei erreichen der Grenzen ihrer Sachkompetenz den Kunden an eine fachkundigere Person aus dem übrigen Mitarbeiterstab verweisen.

Dem kann die Bekl. weder mit Erfolg entgegen halten, dass ihre Mitarbeiter gem. Punkt 6.5 der Mitarbeiterverträge nicht berechtigt seien, Geschäfte für den AWD oder dessen Produktpartner abzuschließen, noch dass - für den Kunden eher sichtbar - sich ein Hinweis hierauf auch in der Fußzeile eines jeden Briefbogens befinde. Dort heißt es wörtlich:

„Erklärungen in diesem Schreiben sind keine der AWD-GmbH, sondern des obigen Absenders. Rechtsverbindliche Erklärungen für den Allgemeinen Wirtschaftsdienst GmbH bedürften der zusätzlichen Bestätigung durch die Geschäftsführung der AWD-GmbH“.

Zum Einen ist nicht sicher gestellt, dass der Kunde vor einem ersten Geschäftsabschluss einen solchen Hinweis der Bekl. auf die mangelnde Vertretungsmacht der Vertreter wahrnehmen kann. Sodann wirbt die Bekl. gerade mit der Größe und Einheitlichkeit ihrer Organisation, indem sie ihr einheitliches Logo für Geschäftsstellen, Briefpapier, Visitenkarten etc. ihren Untervertretern zur Verfügung stellt. Bei diesem dem einzelnen Kunden erkennbar werdenden Verhalten stellt es eine Widersprüchlichkeit in sich dar, auf die sich die Bekl. gem. § 242 BGB nicht berufen könnte, wollte sie sich dem ihr entgegen gebrachten Vertrauen insoweit entziehen, als sie jegliche rechtsgeschäftliche Bindung im Kontakt zu diesem ablehnte. Es ist vielmehr so und entspricht, wie die Mitglieder des Senats, die den angesprochenen Verkehrskreisen angehören, selbst beurteilen können, auch dem natürlichen Verständnis, dass der Kunde, selbst wenn er den ihm auf dem Briefpapier entgegen tretenden Hinweis wahrnimmt, diesen enger versteht und auch verstehen darf. Dahin nämlich, dass der einzelne Mitarbeiter die Bekl. nicht rechtsgeschäftlich binden kann und darf, der Mitarbeiter dem Kunden also beispielsweise keinen Erfolg zusagen darf, in dem Sinne, ihm einen Versicherungsvertrag bestimmten Inhalts oder dergleichen zu verschaffen oder ihm gegebenenfalls ein Darlehen des AWD oder dergleichen zu gewähren, falls eine Finanzierung am Markt nicht gelingt. Dass damit die Kompetenz des einzelnen Mitarbeiters überschritten wäre, leuchtet jedem Kunden sofort ein. Diese Erwägungen gelten jedoch nicht hinsichtlich der Bindung der Bekl. in einem allgemeinen Beratungsverhältnis zum Kunden.

Vielmehr spricht weiter dafür, dass ein allgemeines Beratungsverhältnis im oben beschriebenen Sinne durch den Mitarbeiter namens der Bekl. mit dem Kunden zustande kommt, dass, wie sich aus dem im Zusammenhang mit diesem Verfahren entstandenen Schriftverkehr ergibt, die Bekl. selbst von einem solchen Vertragsschluss ausgeht. …

Aus den Zusatzverträgen für Führungskräfte ergibt sich sodann (Punkt 2.3.), dass die Führungskraft im Rahmen des Vertriebssystems der Bekl. das Recht und die Pflicht übernimmt, „geeignete Mitarbeiter … anzuwerben, auszubilden und die Durchführung der diesen obliegenden Aufgaben der Kundengewinnung, Beratung und Betreuung sicher zu stellen und in ihrer Tätigkeit zu überwachen“. Dieser Passus setzt voraus, dass es ein Verantwortungssystem gibt, welchem die Bekl. nicht entzogen ist, sondern in dem sie oberstes Glied einer Kette einander hirarchisch unterstützter Mitarbeiter ist.

…

Schließlich spricht als Indiz für das Zustandekommen solcher Beratungsverhältnisse, dass die Bekl. die Risiken, die ihr aus dieser vertraglichen Bindung erwachsen, nicht unentgeltlich auf sich lädt. Aus dem Verhältnis wird sie, wenn es zur erfolgreichen Vermittlung von Verträgen zwischen den Kunden und einem Partnerunternehmen kommt, entlohnt, indem sie einen erheblichen Teil einbehält.“

Diese generelle Würdigung hat der BGH durch Nichtannahmebeschlüsse in einer Vielzahl von Verfahren gebilligt, mit denen er die diese Würdigung bekämpfende Revision des Finanzdienstleisters nicht angenommen hat.

Auch im vorliegenden Fall geht der Senat davon aus, dass entsprechend der vorzitierten Würdigung zwischen dem Kl. als Anlageinteressenten und der Bekl. als Finanzdienstleister ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Dies geschah dadurch, dass der Handelsvertreter der Bekl. sich auf Empfehlung von Freunden der Familie im November 1995 an den Kl. wandte und dessen Beratung dadurch begann, dass er mittels von der Bekl. zur Verfügung gestellter Grundlagen unter dem 7. 3. 1996 für den Kl. die in Ablichtung zu den Akten gelangte „Private Finanzstrategie“ erstellte, die sich mit den finanziellen Verhältnissen gerade des Kl. individuelle auseinander setzte. Im Streitfall ändert es nichts am Zustandekommen eines Beratungsvertrages, dass die Initiative zu der geschäftlichen Zusammenarbeit nicht vom Kl., als Anlageinteressenten, sondern vom für die Bekl. tätigen Handelsvertreter ausging. In dieser Verteilung der Initiative schlägt sich, ohne dass dies auf das Zustandekommen eines Anlagevermittlungs- bzw. Beratungsvertrages Einfluss hätte, ein im Geschäftsbereich der Bekl. häufig zu beobachtendes Phänomen nieder, wonach die Handelsvertreter gerade zu Beginn ihrer Tätigkeit ihren Familien- und Bekanntenkreis und nach Art eines Schneeballsystems auch die Bekannten von Bekannten, sei es auf Anraten ihrer Vorgesetzten oder auf Anregung der Bekl., auf etwaigen Dienstleistungsbedarf hin abklopfen.

Dass der Kl. hinsichtlich der später tatsächlich getätigten Fonds-Anlage, um die die Parteien hier streiten, Beratungsbedarf hatte, ergibt sich bereits daraus, dass er das Zahlenmaterial zu der vorgenannten „Privaten Finanzstrategie“ beisteuerte und sie erstellen ließ. Aus ihr ließ sich für den die Bekl. tätig gewordenen Handelsvertreter ersehen, dass der Kl. über weitere Finanzlagen nicht verfügte, sondern bisher zur Vermögensbildung bzw. Alterssicherung nur 2 Lebensversicherungsverträge eingegangen war. Bei einer solchen dem Anlageberater vom Interessenten aufgedeckten oder ihm sonst ersichtlich werdenden Vermögensstruktur ergibt sich die Notwendigkeit, im Laufe der sich anschließenden Anlageberatung über gegenüber den bereits vorhandenen Geldanlagen in Form von Lebensversicherungen höhere Risiken der dem Anleger neu empfohlenen Anlageformen, hier einer Fondsbeteiligung, im Einzelnen aufzuklären und auf sie hinzuweisen.

2. Pflichtverletzung:

Im Rahmen der Anlageberatung, die im Streitfall noch im Rahmen eines wie vorstehend beschrieben verstärkten Aufklärungsbedarfs des Interessenten zu besonderer Risikoaufklärung zwang, ist es zu Pflichtverletzungen gekommen. Die Beratung des Interessenten durch seinen Berater im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages hat sowohl anlage- als auch anlegerrecht zu erfolgen. Im Streitfall sind in beiden Bereichen Pflichtverletzungen festzustellen, deren jede für sich allein zur Haftungsbegründung ausreicht.

a) Der Senat erachtet die durch den Finanzberater der Bekl. durchgeführte Risikodarstellung als pflichtwidrig, weil die nach dem Vortrag der Bekl. entsprechend dem Prospekt durchgeführte Risikoberatung unzureichend aufzeigt, dass das Wohl und Wehe des Fonds und damit der Finanzbeteiligung des Kl. in höherem Maße als es im Prospekt deutlich wird, von den Erfolgschancen des Musicalbetriebes abhängt. Hierin liegt eine unzureichende anlagegerechte Beratung.

aa) Nach dem Vortrag der Bekl. ist die Risikodarstellung von dem Handelsvertreter anhand des von den Initiatoren der Anlage stammenden Fonds-Prospekts durchgeführt worden. Der Handelsvertreter soll sich nach Darstellung der Bekl. gegenüber dem Kl. nur auf den Prospekt bezogen haben, eigene darüber hinausgehende Erklärungen habe er nicht abgegeben.

Mit diesem Beratungsumfang, der zu Gunsten der Bekl. unterstellt werden kann, hat der Handelsvertreter nicht diejenige anlagegerechte Beratung unterstellt erbracht, die sie im Rahmen des Anlageberatungsvertrages schuldete. Zwar kann es sich im Einzelfall einmal so verhalten, dass ein Anlageprospekt alle erforderlichen Beratungsangaben enthält und der Anlagenberater mit dessen Wiedergabe bzw. einer eng an den Text des Prospekts angelehnten Beratung alles leistet, was erforderlich ist.

Im Streitfall lag es so jedoch nicht.

Der Prospekt über die Fondsanlage ist unübersichtlich und undeutlich. Der Anleger, der sich aus ihm über die Risiken informieren will, findet in der von der Bekl. eingereichten Fassung (Auflage Mai 1996), von der der Senat zu deren Gunsten ausgehen kann, eine Untergliederung „Risiken und Chancen“, die sich von S. 77 bis 84 kleingedruckt, engzeilig und zweispaltig hinzeiht. Die hier enthaltenen Risikohinweise kranken daran, das keine zusammenstellende Aufzählung und Gewichtung der Risiken stattfindet.

Die Risiken werden vereinzelt dargestellt. Beispielsweise wird das Risiko der dauerhaften Auslastung der Aufführungen des Musicals Miss Saigon zwar aufgezeigt, aber durch den sogleich nachfolgenden Verweis auf die Erfolge der Aufführungen von „Cats, Starlight Express und Phantom der Oper“ unverzüglich wieder abgeschwächt (Prospekt S. 79). Es fehlt an dieser Stelle die thematisch hierher gehörende Auseinandersetzung mit der Erfolgsprognose für das konkrete Musical und die Parallelproduktion „Die Schöne und das Biest“, die im zweiten Bauabschnitt der Musical-Arenen aufgeführt werden sollte. Ferner fehlt der deutliche Hinweis im Zusammenhang mit der Darstellung der Auslastungsrisiken, dass auf Grund der starken Ausrichtung des Hotelbetriebes, der Schwabenquelle und des Einkaufs- und Erlebniszentrums auf die Musicalgäste in Stuttgart bei ansonsten für Publikumszulauf ungünstiger Stadtrandlage ein erhöhtes Risiko bestand. Von diesem Risiko waren nicht die Musical-Arenen selbst betroffen, sondern etwa 50% des Einlagekapitals insgesamt und von demjenigen Teil des Kapitals, der in Deutschland investiert werden sollte (gut 53% der Fondsinvestitionen lt. Prospekt S. 5) der ganz überwiegende Teil, mit Ausnahme desjenigen vergleichsweise geringen Betrages, der auf die Seniorenresidenz Baden-Baden entfiel. Damit hingen die Investitionen in Deutschland ganz überwiegend vom Prosperieren der Mieterin der Musical-Paläste, der Stella AG ab, bzw. davon, ob im Falle wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Stella AG rasch und leicht ein anderer Betreiber gefunden werden konnte, der das Immobilien-Konzept nahezu unverändert zu nutzen bereit war. Das wirtschaftliche Wohl und Wehe der Stella AG hatte also beträchtlichen unmittelbaren und mittelbaren Einfluss auf die Wirtschaftlichkeit des Betriebes von etwa 50% der Fonds-Immobilien bzw. des Fondsvermögens. Das wird mit hinreichender Klarheit aber an keiner Stelle des Prospektes mitgeteilt.

Ob in diesem Mangel an gewichtiger Information ein Prospektmangel zu sehen wäre, darauf kommt es in diesem Rechtsstreit nicht an. Ein Anlageberater jedenfalls, der eine solche Anlage mit derartigem Prospekt vertreibt, schuldet eine eigene Prüfung, Gewichtung und Benennung der wesentlichen Risiken der Anlage, wenn diese sich im Prospekt an keiner Stelle geballt und zusammengefasst und in leicht nachvollziehbarer Form findet. Eine derartige pointierte und gewichtete Information gegeben zu haben, deren Übermittlung sich im Streitfall auch schon auf Grund der Länge der Ausführungen des Prospekts, die insgesamt etwa 90 Seitem ausmachen, und damit für nicht professionelle Anleger kaum überschaubar sind, aufgedrängt hätte, nimmt die Bekl. nicht für sich in Anspruch.

bb) Für die vorstehend geschilderte Pflichtverletzung kommt es nicht darauf an, ob - was die Parteien in den Vordergrund des Rechtsstreits stellen - die Bekl. es versäumt hat, über ihren Handelsvertreter dem Kl. vor dessen Anlageentscheidung kritische Pressestimmen zur Kenntnis zu geben. Im Ausgangspunkt hält der Senat den Berater grundsätzlich für verpflichtet, dem Interessenten den Tatsachenkern kritischer Presseberichte, die vor der Anlage warnen, zumindest dem Inhalt nach - möglicherweise vom Berater kommentiert - zur Kenntnis zu bringen (vgl. hierzu insb. Senat OLG-Report 2000, 143; Revision beim BGH eingelegt; Az: III ZR 383/99, dort jedoch dadurch eingelegt, dass die Parteien wegen Insolvenz einer Beteiligten das Verfahren dort nicht mehr betrieben haben; ferner Senatsurteil 11 U 29/99 v. 2. 12. 1999, S. 10f.). Ob diese Pflicht sich auf den Tatsachenkern von Warnungen aus so genannten „Brancheninformationsdiensten“ erstreckt, die im Wesentlichen Meinungsäußerungen sog. „Brancheninformationsdiensten „ erstreckt, die im wesentlichen Meinungsäußerungen enthalten, muss im Streitfall ebenfalls nicht entschieden werden. Hierauf konnte es schon deshalb nicht ankommen, weil die Bekl. im Streitfall Anlass zur Weitergabe von Bedenken aus der Presse, sei es durch Zitat sei es durch eigene Formulierungen, spätestens auf Grund eines Artikels der Wirtschaftswoche vom 23. 3. 1995, die nicht zu den so genannten Branchendiensten zählt, hatte.

Dort heißt es deutlich eindringlich und wörtlich:

„Doch ob die optimistische Prognoserechnung aufgeht, ist ungewiss. Denn wer den „Miss Saigon“-Fonds zeichnet, beteiligt sich eher an einem Unternehmen als an einer Immobilie. Die Rentabilität steht und fällt mit dem Erfolg der Betreiberin. Das weiß auch Deyle: „nur die Immobilie wird überleben, in der auch Leben drin ist.“

In der Anfangphase läuft es bombig. „Wir haben ‚Miss Saigon‘ vorsichtig mit einer 80prozentigen Auslastung budgetiert“ erläutert Stella-Manager Günter Irmler. In den ersten drei Monaten konnten jedoch bereits 100 Prozent der Tickets verkauft werden. Läuft das Musical, sind auch die Hotels im SI gut belegt.

Ob der Erfolg des Musicalspektakels aber, wie geplant, mindestens 10 Jahre anhalten wird, kann keiner voraussagen. Besuchern, die „Cats“, den „Starlight Express“ oder das „Phantom der Oper“ gesehen haben, erscheint „Miss Saigon“ als das schwächste Stück. „Trendanalysen deuten künftig auf eine steigende Nachfrage nach kommerziellen Dauer-Musical-Projekten hin“ weiß zwar Carl-Otto Wenzel, Geschäftsführer der Hamburger Freizeit-Unternehmensberatung Wenzel & Partner. Aber weil die Konkurrenz nicht schlafe, so Wenzel, „ist mittelfristig mit zunehmendem Wettbewerb und ersten Sättigungstendenzen zu rechnen.“

Für die Anleger bleibt DLF eine unternehmerische Beteiligung mit Black-Box-Charakter. …“

Die einer derartigen skeptischen Einschätzung zu Grunde liegenden Überlegungen, bzw. sie wiederlegende Tatsachen möchte und muss ein Anleger nach Ansicht des Senats von seinem Anlageberater zur Kenntnis erhalten, wenn die aufgezeigten Risiken im Prospekt eher vereinzelt und ohne Gewichtung im Hinblick auf den vom Risiko betroffenen Anteil des Fondskapitals dargestellt werden. Dies gilt um so mehr, als sich der Anleger nur wenn er in dieser Weise in Kenntnis gesetzt wird, bewusst zu entscheiden vermag, ob er an einem Fonds beteiligt sein möchte, in dem wertbildend gerade das als am schwächsten von mehreren ähnlichen Musical-Projekten eingeschätzte Projekt ist.

Der vorerwähnte Artikel versucht - ohne Präzision im Detail - zumindest eine Zusammenfassung der Risiken, die die Bekl. zu geben unterlassen hatte. Dort ist zu lesen:

„So können Lage und Bauqualität der US-Immobilien nur schwer beurteilt werden. Gleiches gilt für die Chancen des Baden-Badener Seniorenheims. Das Haus liegt in ungünstiger Stadtrandlage. Ein passender Betreiber wurde noch nicht gefunden.

Kritisch werden auch die mit 9 Prozent sehr hoch angesetzten Erträge aus den Schweizer Wertpapieren beurteilt. „Das Depot soll den Fonds mit ausreichender Liquidität ausstatten, um über eine ordentliche Revitalisierung die langfristige Wertsteigerung der Immobilie zu gewährleisten. Im Klartexte: Läuft das Musical auf Dauer nicht wie erwartet, muss für einen Umbau investiert werden. Minuspunkte bringen zudem die hohen sogenannten weichen Kosten von 20 Prozent, mit denen der Vertrieb gefüttert wird.“

Die Mitteilung ähnlicher gestraffter Risikobetrachtungen und zusätzlich deren Gewichtung hätte der Bekl. als Beraterin des Anlegers ebenfalls oblegen.

cc) Die Bekl. ist bei ihrer durch den Handelsvertreter anhand des Prospektes vorgenommenen Beratung des Kl. ihrer vorstehend unter aa) dargestellten Pflicht keinesfalls dadurch ausreichend nachgekommen, dass im Prospekt im Rahmen der Ausführungen zum Investitionsteil Deutschland bei der Dauerstellung der Risiken und Chancen davon die Rede ist, dass durch zukünftige Entwicklungen insbesondere Mietausfälle auch ein vollständiger Vermögensverfall eintreten kann (S. 78 des von der Bekl. eingereichten Prospekts der 8.Auflage) und der Handelsvertreter auf diese Passage hingewiesen haben mag. Diese Angabe ist nicht hinreichend deutlich. Sie wird nicht in Zusammenhang gestellt mit der Erfolgsprognose von Musicalaufführungen in einem prozentual besonders schwergewichtigen Investitionsteil, sondern in Zusammenhang mit nicht absehbaren Zukunftsentwicklungen insbesondere durch Verbesserungen der Telekommunikation und des Datenverkehrs und des Individualverkehrs. Der erforderliche Bezug zu dem Problem des Musicalerfolges wird nicht hergestellt. Zudem schließt sich an diese Passage nicht etwa die Risikobewertung des Stuttgarter Objekts an, sondern es folgen Ausführungen zur Seniorenresidenz Baden-Baden. Damit ist die an dieser Stelle vorgenommene Warnung außer Zusammenhang gesetzt zu dem größten Anlageteil, nämlich dem Stuttgarter Musical-Projekt, nebst Hotel, Badewelt und Nebeneinrichtungen. Nähere Ausführungen hierzu beginnen ohne Bezug zur Passage, die vor dem Totalverlust des Anlagekapitals warnt, erst eine Spalte später.

Auch die näheren Angaben zu dem Stuttgarter Freizeit- und Erlebniscentrum, S. 79f. des Prospekts, enthalten genügende Risikohinweise nicht. Hier werden die Risiken nur vereinzelt dargestellt, aber an keiner Stelle zusammengefasst und gewichtet. Das Risiko der dauerhaften Auslastung der Aufführungen des Musicals „Miss Saigon“ wird zwar aufgezeigt, aber durch den sogleich nachfolgenden Verweis auf die Erfolge der Aufführungen von „Cats, Starlight Express und Phantom der Oper“ sofort wieder abgeschwächt. Eine Auseinandersetzung mit der Erfolgsprognose für das konkrete Musical fehlt. Es wird sodann zwar darauf hingewiesen, dass im Rahmen der 15-jährigen Mietzeit durch die Stella AG das Musical Miss-Saigon wahrscheinlich durch eine Nachfolgeproduktion würde ersetzt werden müssen. Hierfür werden aber keine zeitlichen Dimensionen genannt, vielmehr werden statt der notwendigen argumentativen Unterfütterung des Risikohinweises etwa aufkommende Bedenken dadurch sogleich zerstreut, dass auf die Nutzbarkeit der Baulichkeiten auch für Nachfolgeproduktionen und darauf hingewiesen wird, dass das Management der Stella AG nur solche Musicals in Angriff nehme, die in den USA und Großbritannien mit großem Erfolg liefen.

Die Bekl. kann sich gegenüber dem ihr zur Last fallenden unter 2a erörterten Pflichtenverstoß, der dahin zusammengefasst werden kann, dass sie dem Kl. kein hinreichend klares Bild vom zur Zeit seiner Anlageentscheidung erkennbaren Risiko der Anlage vermittelt hat, auch nicht mit Erfolg damit verteidigen, dass sie eine derartige gewichtende Risikobewertung nicht vornehmen musste, weil renommierte Pressestimmen, insbesondere auch renommierte deutsche Tageszeitungen, die Anlageform günstig bewertet und kommentiert hätten. Es obliegt dem Anlageberater gerade, dem Interessenten durch Ermittlung und Vorlage des notwendigen Tatsachen- und Beurteilungsmaterials eine eigene Entscheidung auf zutreffender Grundlage zu ermöglichen. Der Anlageberater darf nicht diese Entscheidung seinerseits für den Kunden dadurch vorwegnehmen und treffen, dass er, solange renommierte positive Beurteilungen vorliegen, von einer eigenen Risikomitteilung und -gewichtung absieht.

b) m Streitfall kommt hinzu, dass die Bekl. gegenüber dem Kl. auch - wie nach dem unstreitigen Sachverhalt feststeht - individuelle Beratungspflichten verletzt hat. Nach Auffassung des Senats stellt es sich bei Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalles als fehlerhaft dar, dass die Bekl. es unterlassen hat, dem Kl. von der Kreditfinanzierung des Fondsanteils mit allem Nachdruck abrieten. Die Bekl. hatte durch ihren Handelsvertreter im Rahmen der entsprechend ihren Vorgaben erstellten „privaten Finanzstrategie“ etwa 7 Monate vor der Anlageentscheidung ermittelt, dass ihm monatlich ein über Verpflichtungen und Lebenshaltungskosten hinausgehender Betrag von 2029 DM zur freien Verfügung stehe. Ferner hatte sie ermittelt, dass bei der Altersversorgung eine monatliche Versorgungslücke von 11855 DM bzw. sogar gut 24000 DM zu erwarten sei. Angesichts dieser ermittelten Daten, die es geboten erscheinen ließen, aus dem verfügbaren Betrag etwas für die Altersvorsorge zu tun, erscheint es als schwerer Beratungsfehler, dem Kl. eine Anlage, die zum vollständigen Kapitalverlust führen kann/konnte, zu vermitteln, die er durch einen Kredit finanzieren muss, den er mit einer Monatsrente von 25205 DM abtragen muss. Durch diese Finanzierung, die monatlich mehr als den gesamtem frei verfügbaren Betrag in Anspruch nahm, lief der Kl. das Risiko, aus seinem frei verfügbaren Monatsbetrag im Falle der Verwirklichung des Anlagerisikos bei fortlaufender Kreditverpflichtung für seine Altersversorgung nichts zurück erhalten. Wegen dieses Risikos hätte es der Bekl. oblegen, angesichts des ermittelten Altersvorsorgebedarfs von der vermittelten Anlagekonzeption intensiv abzuraten bzw. zumindest zu einem Splitting zwischen der später tatsächlich gewählten Anlageform im Dreiländerfonds mit einem kleineren Betrag und sicheren, aus dem Haben zu finanzierenden Anlagen zu raten. Dergleichen will die Bekl. aber nach eigenem Vortrag nicht getan haben. Dieses Unterlassen gereicht ihr zum Pflichtverstoß.

c) Ob es daneben den für die Bekl. tätig werdenden Anlageberatern generell obliegt, von der Kreditfinanzierung von Anlagen, die das Risiko des Totalverlustes bergen, abzuraten, kann für den Streitfall unentschieden bleiben. Tatsächlich steht der Anleger, der eine solche Anlage wählt, nämlich letztlich möglicherweise so dar, dass er sein ganzes (Berufs-)leben lang einen Kredit abzahlt, dessen finanzierten Gegenwert er schon nach kurzer Zeit - ähnlich wie beim Roulette - vollständig verloren haben kann. Niemand würde es aber für einen vernünftigen Rat eines Anlageberaters halten, der Anlageinteressent möge mit dem Geld aus einem Darlehen sein Glück im Spielkasino suchen. Tatsächlich scheinen derartige Anlageberatungen ihren Antrieb im Wesentlichen im Provisionsinteresse des Beraters zu haben, der die Chance hat, die Provision für die gesamte Fondsanlage, zu der der Anleger das Kapital an sich nicht zur Verfügung hat, sofort zu verdienen und gegebenenfalls zusätzlich noch Vermittlungsprovision für den Finanzierungskredit.

d) Ob es im Streitfall zu einem weiteren Pflichtverstoß durch den für die Bekl. tätigen Handelsvertreter gekommen ist, den der Kl. darin sieht, dass der Berater zu der in Rede stehenden Beteiligung gerade auch zum Zwecke Deckung der festgestellten Lücke in der Altersversorgung des Kl. geraten haben soll, bedarf nach dem Vorstehenden nicht mehr der Klärung. Hierfür spricht zwar, dass eine derartige Versorgungslücke einen ganz wesentlichen Stellenwert in der von dem für die Kl. tätigen Handelsvertreter erstellten „privaten Finanzstrategie“ des Kl. einnimmt, so dass schon Zweifel bestehen, ob demgegenüber der Vortrag der Bekl., die dies mit der Behauptung abtut, der zur Zeit des Vertragsschlusses 40jährige Kl. sei für eine Alterssicherung zu jung gewesen, ausreicht. Deise Argumentation wird dadurch widerlegt, dass eine wirksame Altersvorsorge nur über Jahre hin aufgebaut werden kann und der Kl. mit bei Vertragsschluss 25jährigem Vorlauf vor dem zu erwartenden Rentenalter hierfür im richtigen Alter war. Demgegenüber dürfte es gering wiegen, dass der Kl. - wie wohl nahezu jedermann - sicherlich auch von dem Wunsch beseelt gewesen sein dürfte, seine Steuerlast nach Kräften zu mindern.

3. Verschulden:

a) An den vorstehend festgestellten Pflichtverletzungen zu 2a und 2b traf den die Beratung durchführenden Handelsvertreter auch ein Verschulden.

Er hätte erkennen können und müssen, dass die Risikoaufklärung über den Dreiländerfonds, die der Prospekt bot, unzureichend war und hätte dies entweder dem Anleger aufdecken oder bei der Bekl. Weisung einholen müssen, wie insoweit vorzugehen sei. Zudem trifft den für die Bekl. tätigen Handelsvertreter ein Verschulden daran, dem Kl. nicht von der - kreditfinanzierten - Anlage mit Risiko des Totalverlustes abgeraten zu haben, nachdem er selbst im Rahmen der „privaten Finanzstrategie“ eine ungedeckte Altersversorgungslücke festgestellt hatte. Dass es zu deren Schließung einer sichereren Anlage bedurfte, konnte der Handelsvertreter auf Grund seiner Schulungen durch die Bekl. erkennen bzw. musste er als Anlageberater erkennen können. Dementsprechend hätte er handeln müssen.

b) Zunächst sind der Bekl., die selbst aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet war, gem. § 278 BGB diejenigen Handlungen und Unterlassungen zuzurechnen, an denen den Handelsvertreter ein Verschulden traf.

c) Daneben trifft die Bekl. an den unter 2a und 2b festgestellten Pflichtverletzungen aber auch ein eigenes - zumindest fahrlässiges - Verschulden. Als professionelle Organisation, die sich der kundengerechten Finanzanalyse und Anlagebratung widmet, war sie sowohl verpflichtet, Beratungsmaterialien oder Beratungsinhalte zu erarbeiten, die die erforderliche gewichtende Risikoaufklärung der Kunden hinsichtlich des Dreiländerfonds gewährleisteten, als auch verpflichtet, ihren Handelsvertretern zu untersagen, bei ermittelten Versorgungslücken in - bezogen auf den freien Einkommensteil - großem Umfang anstelle von Warnungen zu (kreditfinanzierten) Anlagen zu raten, die ein Totalverlustrisiko bargen.

4. Kausalität

Die Beratungsfehler der Bekl. sind auch für den Schaden des Kl. ursächlich geworden. Im Rahmen von Anlageberatungsverträgen gilt die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens, d.h. es wird vermutet, dass der Anleger sich im Falle zutreffender Beratung in deren Sinne entschieden hätte, im Streitfall also nicht im Dreiländerfonds angelegt hätte. Unerheblich ist demgegenüber, ob sich gerade das Risiko im Wertverlust der Anlage verwirklicht hat, über das falsch beraten/aufgeklärt worden ist. Für die der Bekl. obliegende Darlegung, dass der Kl. die Anlage dennoch gewählt haben würde, hat sie nichts von Substanz vorgetragen.

5. Schädigung:

Der Kl. ist auch durch den Erwerb der Beteiligung geschädigt. Eine Schädigung liegt im Streitfall vor, weil die Beteiligung - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - einen beträchtlichen Wertverlust erlitten hat, der von den Markteilnehmern so eingeschätzt wird, dass nur noch etwa 30% des ursprünglichen Nennwertes am so genannten Grauen Markt gezahlt werden.

6. Mitverschulden.

Ein Mitverschulden muss der Kl. sich gegenüber der Bekl. nicht anrechnen lassen. Bei der streitgegenständlichen Anlage handelt es sich um eine solche, bei der der Anleger mit einer Durchschnittsrendite von 7% geworben wurde. Bei einer solchen Renditehöhe spricht nichts dafür, dass der Anlageinteressent sich auf Grund eines übersteigerten Renditeversprechens hätte selbst fragen können oder müssen, ob das Angebot solide sei.

7. Verjährung:

Der vorstehend begründeten Ersatzpflicht stand nicht entgegen, dass sich die Bekl. bereits erstinstanzlich auf die Verjährung etwaiger Ansprüche berufen hat. Ansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung aus positiver Vertragsverletzung verjähren in 30 Jahren. Auf die kürzeren Verjährungsfristen, die für Prospektinitiatoren im Rahmen der Prospekthaftung gelten denjenigen, die im Prospekt der Beteiligung durch deren Initiatoren im Verhältnis zum Kl. angelegt sind, kommt es zwischen den hier streitenden Parteien nicht an.

8. Schadenshöhe:

Der Höhe nach war die Bekl. zu verurteilen, wie aus dem Tenor ersichtlich.

a) Hinsichtlich des Hauptantrages zu 1 ist der Senat dem Ausgangspunkt des Kl. gefolgt, der begehrt, so gestellt zu werden, als habe er den Anlagebetrag in Höhe von 210000 DM nicht in der ihm empfohlenen Anlage investiert.

b) Von dem Anlagebetrag, dessen Erstattung der Kl. begehrt, waren allerdings diejenigen Vorteile abzuziehen, die dem Kl. auf Grund der Anlage zugeflossen sind, denn diese wären dem Kl. nicht zugeflossen, hätte er sie Anlage nicht getätigt.

aa) Abzuziehen waren insoweit in erster Linie diejenigen Beträge, die der Kl. als Rendite erhalten hat. Diese belaufen sich in der Summe auf 52540 DM.

Der Kl. trägt die Höhe der Ausschüttungen zwar nicht vor, stellt aber die von der Bekl. vorgetragenen Beträge unstreitig, so dass der Senat von diesen ausgehen konnte.

Anzurechnen waren danach für die Jahre 1996 bis 1998 jeweils 7% des Beteiligungsbetrages von 200000 DM, d.h. jeweils 14000 DM; für 1999 waren 3% von 200000 DM, d.h. 6000 DM und für 2001 2,27% von 200000 DM 4540 DM in Ansatz zu bringen.

Soweit der Kl. meint, die Renditezahlungen seien nicht anrechenbar, weil er seine Schadensberechnung so aufgebaut habe, dass er für die Vergangenheit gegenüber der Bekl. die Aufwendungen für das Finanzierungsdarlehen auch nicht in Absatz gebracht habe, vermochte der Senat sich seiner Argumentation nicht anzuschließen. Der Anleger kann nicht mehr verlangen, als so gestellt zu werden, als hätte er die Anlage nicht vorgenommen. Für die Situation des Kl. folgt daraus, dass er sich entscheiden musste, entweder - wie mit dem Antrag zu 1 geschehen, das Anlagekapital nebst Zinsen zurückzuverlangen, obwohl es im Zeitpunkt der Anlage in seinem Vermögen nicht vorhanden war, oder aber - was der Kl. nicht gewählt hat - zu verlangen, von den Belastungen aus dem Darlehen insgesamt freigestellt zu werden, weil er diese ohne die Beratung nicht würde aufgenommen haben. Eine Kumulation beider Berechnungswege muss dem Anleger jedoch verwehrt sein, damit er nicht durch die Falschberatung unbillig begünstigt wird.

bb) Angerechnet hat der Senat ferner die Steuerersparnisse, die dem Kl. auf Grund der Anlage zugeflossen sind. Dabei hat sich der Senat im Ausgangspunkt von der Entscheidung des II.Zivilsenats des BGH leiten lassen, wonach im Falle von Schädigungen durch Kapitalanlagen im Einzelfall entschieden werden muss, ob dem Anleger die Steuervorteile zu belassen sind oder nicht. Maßstab soll dabei sein, ob die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und sie weder den geschädigten unzumutbar belastet, noch den Schädiger unbillig belastet. Im Streitfall fällt dabei ins Gewicht, dass die Investition im Dreiländerfonds, wie sich schon aus dem Prospekt ersehen lässt, gerade eine solche ist, die - neben Auszahlungen - auf weitere Rendite über Steuervorteile angelegt ist. Entscheidet sich bei einer solchen Anlageform der Anleger nach einer Falschberatung, allerdings in einer Situation, in der kein Totalverlust der Anlage eingetreten ist, sondern in der sich nur ein wirtschaftliches Teilrisiko verwirklicht hat, für die Inanspruchnahme des Beraters, so erscheint es angebracht, dem Anleger nicht zu Lasten des Beraters die Vorteile der Anlage zu belassen; andernfalls würde man zu einer Situation gelangen, in der es aus Sicht des Anlegers wichtig würde, welchen Zeitpunkt er nach Fehlberatung für sein Rückgabeverlangen wählt. Wählt er den Zeitpunkt möglichst spät, könnte er erreichen, zunächst möglichst viele steuerliche Vorteile für sich behalten zu können, und andererseits noch vom Anlageberater das gesamte eingesetzte Kapital erstattet erhalten. Einer derartigen Entwicklung des Taktierens während der langen Verjährungszeit für Beratungsfehler und einer möglichst späten Entscheidung für die Geltendmachung einer Anlageberatungshaftung gilt es entgegen zu steuern.

Die Anrechnung der Steuervorteile stellt auch keine unzumutbare Belastung des geschädigten Kl.dar. Hierfür hat er keine Gesichtspunkte dargetan; insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass er den von der Bekl. zu beanspruchenden Schadensersatzberatung anders als die Gesellschafter/Mitunternehmer in den vom Kl. angeführten Urteilen (auch in dem Urt. des 9.Senats des OLG Celle 9 U 138/00 v. 20 12. 2000), die Beteiligungen an Gewerbebetrieben betrafen, unter irgendeinem Gesichtspunkt versteuern müsste. Die Anrechnung der Steuervorteile führt auf Seiten der Bekl. auch nicht zu einer unbilligen Entlastung. Dieser Gesichtspunkt greift insbesondere dann, wenn als Schädiger Personen in Anspruch genommen werden, die Gelegenheit hatten, auf das Schicksal der wertlosen oder wertgeminderten Kapitalanlage steuernd Einfluss zu nehmen; ihnen sollen unbillige Entlastungen auf Kosten der Anleger nicht zukommen. So liegt es im Streitfall aber nicht. Die Bekl. als Anlageberaterin übte nach dem Parteivortrag im Streitfall keine Einfluss auf die Wertentwicklung der Anlage im Dreiländerfonds aus und hätte hierzu auch keine Möglichkeit gehabt. Dementsprechend erschient es unter Abwägung aller Gesichtspunkte für den Streitfall zutreffend, die Steuervorteile des Kl. schadensmindernd anzurechnen. Hierfür spricht insbesondere auch der Umstand, dass der Kl. andere steuermindernde Maßnahmen in der hier eingegangenen Größenordnung angesichts seiner finanziellen Gesamtsituation nach Überzeugung des Senats nicht ergriffen hätte, zumindest im Rechtsstreit nichts Ausreichendes dafür vorgetragen hat.

Einer Anrechnung steht im Streitfall auch nicht entgegen, dass die Bekl. grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe der anzurechnenden Vorteile ist und insoweit unzureichend vorgetragen hätte. Die Bekl. hat im Streitfall zu den Steuervorteilen mit Schriftsatz vom 28. 2. 2002, vorgetragen, was in ihren Möglichkeiten stand. Details zu den steuerlichen Auswirkungen der Anlage beim Kl. in den einzelnen Veranlagungsjahren, kann sie naturgemäß nicht vorgetragen, weil sie sie nicht kennt und sich ihre Kenntnis auch nicht verschaffen kann; insoweit liegt vielmehr eine sekundäre prozessuale Mitwirkungspflicht beim Kl.

Nachdem der Kl. aber zu seiner Steuersituation auf Grund der Beteiligung ebenfalls im Einzelnen nicht vorgetragen hat und die hierzu eingereichten 2 Blatt Unterlagen, zu denen der Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, weiteres könne und solle insoweit nicht vorgetragen werden, obwohl zu derartigem Vorbringen nach dem Hinweis des landgerichtlichen Urteils Anlass bestanden hätte, hat der Senat die anrechenbaren Steuervorteile im Wege der Schätzung gem. § 287 ZPO ermittelt und in Höhe von 49896 DM angerechnet.

Der Senat hat das Vortragsverhalten des Kl. zu seinen Steuervorteilen nicht zum Anlass einer Klageabweisung mangels Darlegung des Schadens genommen, weil für dessen Verhalten sprach, dass ihn die Darlegung seiner Steuervorteile zur Preisgabe besonders schützenswerter Individualdaten gezwungen haben würde. Dieser nachvollziehbare Gesichtspunkt hat den Senat veranlasst, die Zurückhaltung des Kl. bei der Mitwirkung im Prozess, wo der Gegner sie nicht leisten kann, nicht gänzlich zu seinem Nachteil durchschlagen zu lassen.

Bei der Vornahme der Schätzung der Steuervorteile, zu der sich der Senat anhand der im Streitfall mitgeteilten finanziellen Ausgangssituation des Kl. und der Einzelheiten der Anlage und des zu deren Finanzierung aufgenommen Kredits in der Lage sah, hat der Senat berücksichtigt, dass der besondere Steuervorteil der gewählten Anlage darin liegen sollte, dass der Anleger Einkünfte aus der Anlage erzielte, die den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zuzurechnen waren. Dadurch und durch deren Kreditfinanzierung wurde die Möglichkeit eröffnet, die aufzubringenden Kreditraten, soweit sie nicht Tilgung waren, als Verluste aus Vermietung und Verpachtung den Einkünften steuermindernd entgegen zu setzen. Dementsprechend lag der Steuervorteil des Kl. in dem Anteil der Kreditzinsen, der seinem Durchschnittssteuersatz entspricht.

Den Durchschnittssteuersatz des Kl. hat der Senat, nachdem der Kl. ihn in der „privaten Finanzstrategie“ auf 50% angegeben hatte, andererseits dieser Satz kaum sein Durchschnittssteuersatz gewesen sein dürfte, auf 45% geschätzt. Für den Kredit hatte der Kl. ausweislich des Darlehensvertrages jährlich 12 mal 2205 DM abzüglich der Tilgung, die 3,8% vom Darlehensnennbetrag von 210000 DM, also 7980 DM betrug, jährlich 18400 DM zu zahlen. 45% hiervon machen 8316 DM aus. Als geschätzter Steuervorteil war mithin für die Jahre 1997 bis 2001 41580 DM anzusetzen. Für 2002, in dem die mündliche Verhandlung vor dem Senat lag, hat er den halben Jahresbetrag angenommen, nämlich 4158 DM, desgleichen für das Jahr der Anlage 1996, weil insoweit regelmäßig im ersten Jahr die Abziehbarkeit vermindert ist. Insgesamt errechnete sich aus den Steuervorteilen der weitere Abzugsbetrag von der Anlagesumme in Höhe von (41580 DM: 4158 DM und 4158 DM) 49896 DM.

Soweit die Parteien im Rahmen der Diskussion um die Anrechenbarkeit etwaiger Steuervorteile im Prozess auch den Einfluss der so genannten Spekulationssteuer diskutiert haben, hat der Senat diesem Gesichtspunkt Bedeutung nicht beigemessen. Die Rückabwicklung seiner Kapitalanlageentscheidung im Verhältnis zu der Bekl., die durch Falschberatung die Anlageentscheidung herbeigeführt hat, führt nicht zu dem Anfall eines Spekulationsgewinns im Vermögen des Kl., den er zu versteuern hätte. Der Kl. hat insoweit nichts Substantiiertes dargetan und der Zufluss eines solchen Gewinnes ist für den Senat auch aus sonstigen Anhaltspunkten nichts ersichtlich.

dd) Die vom Kl. begehrten Zinsen waren ihm in Höhe von 8% zuzuerkennen, nachdem feststeht, dass er Kredit mindestens in Höhe des Anlagebetrages aufgenommen hat, den er mit mehr als 8% p.a. verzinsen muss. Allerdings kann der Kl. die Verzinsung des Ersatzbetrages erst ab Rechtshängigkeit, d.h. ab dem 18. 1. 2001 verlangen, nachdem er zu einem früheren Eintritt des Verzuges nicht vorgetragen hat. Unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns konnte der Kl. diesen Zins als Schaden nicht bereits ab einem früheren Zeitpunkt erhalten. Zwar mag ihm das Darlehenskapital ab dem beantragten Zinszeitpunkt zur Verfügung gestanden habe, der Kl. trägt jedoch nicht vor, welche sichere Anlageform er gewählt haben würde und in welcher Höhe er Verzinsung für eine solche Anlage hätte erhalten können.

III. Auch mit seinem Feststellungsbegehren hat der Kl. überwiegend Erfolg. Der Senat legt den Feststellungsantrag nicht dahin aus, obwohl das nach dem Wortlaut auch möglich gewesen wäre, dass der Kl. erreichen möchte, dass die Bekl. ihm auf den Antrag zu 1 das Anlagekapital zurückerstattet und auf den Antrag zu 2 ferner sämtliche noch ausstehenden Zahlungen auf den Darlehensvertrag vornimmt. Dadurch erhielte der Kl. wirtschaftlich das Anlagekapital, das er nur einmal durch Kreditaufnahme und -Verwendung aufgebracht hat, wirtschaftlich nahezu zweimal. Vielmehr versteht der Senat den Feststellungsantrag dahin, dass der Kl. erreichen möchte, neben der Rückerlangung des durch Kreditaufnahme aufgebrachten Anlagekapitals so gestellt zu werden, dass es ihm ermöglicht wird, aus dem Ersatzbetrag, den er aus dem Antrag zu 1 zu beanspruchen hat, ohne Nachteile für sich den Kredit vorzeitig tilgen zu können, also im wesentlichen von einer etwa zu zahlenden Vorfälligkeitsentschädigung der Bank und mit der Tilgung in Zusammenhang stehenden Gebühren freigestellt zu werden.

Mit dem vorstehenden Inhalt war der Feststellungsantrag begründet. Die Bekl. hat dem Kl. diejenigen weiteren Vermögensnachteile zu ersetzen, die ihm aus der vorzeitigen Abwicklung des Darlehensvertrages entstehen, falls der Kl. eine solche vornimmt. Im Streitfall hätte der Kl. bei zutreffender Beratung durch die Bekl. den freien Betrag seiner monatlichen Einkünfte zu einer langfristigen Vermögensbildung zur Altsicherung anstelle einer Kreditabzahlung einsetzen können. Der Kl. hat Anspruch darauf, hierzu weder in die Lage versetzt zu werden, was voraussetzt, dass er die Möglichkeit erhält, sich aus der Bindung des Kreditvertrages ohne weitere Vermögensnachteile zu lösen.

IV. Die vom Kl. der Bekl. im Hinblick auf § 255 BGB im Gegenzug zu deren Ersatzleistung angediente Übertragung der Beteiligung hat der Senat im Sinne der Abtretung der Ansprüche aus derselben entsprechend dem diesbezüglichen Hilfsantrag des Kl. modifiziert, nachdem die Bekl. selbst geltend gemacht hatte, die weitergehende und ihr günstigere Übertragung der Anteile sei nicht möglich.

Rechtsgebiete

Bank-, Finanz- und Kapitalanlagerecht

Normen

BGB §§ 242, 276, 278