Zur Frage, ob eine Vollvermietung und eine bestimmte Mieterstruktur als zugesichert anzusehen ist
Gericht
BGH
Art der Entscheidung
Urteil
Datum
21. 09. 2005
Aktenzeichen
XII ZR 66/03
Zur Frage, ob eine Vollvermietung und eine bestimmte Mieterstruktur als zugesichert anzusehen ist, wenn die Parteien einen bestimmten Vermietungszustand in die Präambel des Mietvertrages aufgenommen haben (im Anschluss an Senatsurteil vom 26. Mai 2004 - XII ZR 149/02 - NZM 2004, 618).
Zur Anwendbarkeit der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach Anmietung einer Teilfläche in einem erst zu erstellenden Zentrum für Handel und Dienstleistungen, wenn dieses nach der Eröffnung nicht in der erwarteten Weise von den Kunden angenommen wird (im Anschluss an Senatsurteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 und vom 19. Juli 2000 - XII ZR 176/98 - NZM 2000, 1005).
Tatbestand:
Der Kläger fordert als Zwangsverwalter des H. -Centers in S.
von der Beklagten rückständige Miete für zwei Objekte für die Zeit von Oktober
1999 bzw. Januar 2001 bis Juli 2001.
Mit Vertrag vom 8./9. Oktober 1998 vermietete die damalige Vermieterin
der Beklagten Flächen im H. -Center in S. zum Betrieb einer staatlich
konzessionierten Spielbank. In der Präambel des Vertrags heißt es:
"Die Vermieterin erstellt ein regionales Objekt für Handel und
Dienstleistung, das 'H. -Center' in … S. , auf dem
Grundstück T. -Damm, Ecke B. straße, derzeit leeres
Grundstück.
Das Objekt wird eine Gesamtfläche von ca. 28.000 m² haben, wovon
im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß jeweils 5.600 m²
von Einzelhandel und Entertainment gemischt genutzt werden. Im
Erdgeschoß werden folgende Firmen vertreten sein:
R. Verbrauchermarkt, S. Drogeriemarkt, G.
Spielotheken AG, E. Autovermietung, R. Zierpflanzen,
A. Apotheken, Bistro E. , S. -Back, R. Schuh-
Schlüsseldienst und Bank G. .
Weiterhin wird ein Hotel mit 115 Zimmern auf einer Fläche von
ca. 5.700 m² auf insgesamt vier Etagen betrieben. Im ersten
Obergeschoss wird ein Entertainment-Center entstehen mit einer
B. Bowlingbahn, einem Cafe der Firma S. -Back, einer
Erlebnisgastronomie der S. Brauerei und einem Spezialitätenrestaurant.
Zum Objekt gehört auch ein eigenes Parkhaus mit 345 Parkplätzen,
welches durch die Firma I. B. betrieben wird."
Das Mietverhältnis, das am 1. September 1999 beginnen sollte, wurde
fest auf zehn Jahre abgeschlossen. Die vereinbarte monatliche Miete betrug
25.500 DM, einschließlich 3.000 DM Nebenkostenvorauszahlungen.
Der Vertrag enthält unter anderem folgende weitere Regelungen:
"§ 9 Gewährleistung
9.1 Schadensersatzansprüche der Mieterin einschließlich solcher
aus vorvertraglichen Schuldverhältnissen und unerlaubter Handlung
sind ausgeschlossen, es sei denn, sie beruhen:
a) auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Vermieterin oder ihrer
Erfüllungsgehilfen;
b) auf der fahrlässigen Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht
durch die Vermieterin oder ihrer Erfüllungsgehilfen.
…
9.3 Das Recht zur Minderung des Mietzinses gemäß § 537 Abs. 1
BGB ist von einer vorherigen Feststellung durch einen von der IHK
zu benennenden öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen
abhängig, es sei denn, die Vermieterin stimmt der geltend
gemachten Minderung zu."
…
§ 16 Sonstiges
16.1 Die beigefügte Hausordnung ist Bestandteil dieses Vertrages
(Anlage 6) . …
16.5 Dem Vermieter ist während der Mietzeit nicht gestattet, in
dem in der Präambel genannten Objekt (H. Center) Sexshops
oder andere Mieter zuzulassen, die ein negatives Image aufweisen."
Unter Ziffer 8. der als Anlage 5 zum Mietvertrag Vertragsbestandteil
gewordenen Hausordnung ist folgendes geregelt:
"Management
Für alle das Mietverhältnis und den Objektbetrieb betreffende Fragen
ist das von dem Vermieter beauftragte Management zuständig."
In der Anlage 1 zum Mietvertrag, Allgemeine Baubeschreibung,
heißt es u.a.:
"Lüftung
- Be- und Entlüftung erfolgen unter Beachtung der einschlägigen
DIN-Normen, Kühlung erfolgt, soweit erforderlich, über geeignete
Systeme (Splitgeräte) …"
In der ebenfalls als Anlage 1 zum Mietvertrag überschriebenen
"Baubeschreibung zum Innenausbau von Spielbank" heißt es unter
Ziffer "18. Lüftung":
"dezentraler Einbau von Kühlung- /Splitgeräte für die Luftbefeuchtung
durch den Mieter, Lüftungsgitter Drallauslässe, farbliche Abstimmung
mit Mieter oder deren Architekten."
5 Mit Vertrag vom 4./30. April 2000 mietete die Beklagte von der Vermieterin
weitere Flächen im H. -Center zum Betrieb eines Bistros. In der Vorbemerkung
des Vertrages heißt es unter anderem:
"Das Raumprogramm sowie die angestrebte Mieterstruktur ist
nicht Vertragsgrundlage dieses Mietvertrages und stellt keine zugesicherte
Eigenschaft für die vermietete Fläche dar."
Die monatliche Miete betrug einschließlich der Nebenkostenvorauszahlung
von 800 DM und der Mehrwertsteuer insgesamt 6.728 DM.
Da das H. -Center zum 1. September 1999 noch nicht fertig gestellt
war, besprachen die Vertragsparteien eine Mietminderung für die Zeit bis einschließlich
Dezember 1999. Der Kläger behauptet, man habe sich für Oktober
1999 auf eine geminderte Miete in Höhe von 15.080 DM und für November und
Dezember 1999 auf je 23.780 DM geeinigt. Die Beklagte bestreitet eine solche
Einigung.
Die Beklagte, die Minderung wegen Mängeln des Mietobjekts einwandte,
holte im Einvernehmen mit der Vermieterin ein Gutachten des von der IHK öffentlich
bestellten und vereidigten Sachverständigen M. ein, das dieser
unter dem 5. November 1999 erstattete.
Unter Berücksichtigung unstreitiger Zahlungen der Beklagten in Höhe
von insgesamt 169.140 DM (= 86.479,91 €) fordert der Kläger für die Spielbank
von der Beklagten Mietrückstände bis einschließlich Juli 2001.
Für das Bistro zahlte die Beklagte die Miete zunächst in vollem Umfang,
ab Januar 2001 jedoch lediglich 2.981,20 DM monatlich. Der Kläger verlangt für
die Zeit bis Juli 2001 den vollen Unterschiedsbetrag in Höhe von 3.746,80 DM
monatlich, insgesamt also 26.227,60 DM (= 13.409,96 €). Das Landgericht verurteilte
die Beklagte zur Zahlung von 96.055,18 € nebst gestaffelten Zinsen sowie
zur Zahlung weiterer 3.843,69 € (richtig: 3.834,69 € = 7.500 DM) Zug um
Zug gegen Erteilung der Nebenkostenabrechnung für die Spielbank für die Jahre
1999 und 2000. Die Berufung der Beklagten blieb im wesentlichen erfolglos.
Abgesehen von der Berichtigung des Zug um Zug zu zahlenden Betrags auf
3.834,69 € (= 7.500 DM) setzte das Oberlandesgericht die vorbehaltlose Verurteilung
der Beklagten lediglich wegen eines Rechenfehlers bei den Rückständen
auf 95.697,27 € herab. Gegen die Verurteilung zur Zahlung dieses Betrages
richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beklagten.
10
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Oberlandesgericht führt im wesentlichen aus: Die für die Spielbank
zu zahlende Miete sei über das von der Vermieterin zugestandene Maß hinaus
nicht gemindert. Die Vermieterin habe für den Monat Oktober 1999 ca. 46 %
und für die Folgemonate ca. je 8 % der Nettomiete an Minderung zugestanden.
Eine höhere Minderung wegen der unstreitig durchgeführten Bauarbeiten sei
nicht anzusetzen. Hierauf habe das Landgericht zutreffend hingewiesen. Dessen
Ausführungen habe die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht angegriffen.
Die weiter von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen zum Zustand des H. -
Centers, die weitgehend unstreitig seien, rechtfertigten ebenfalls keine Minderung.
Die qualitativen und quantitativen Abweichungen des Vermietungszustands
von der in der Präambel des Mietvertrags aufgeführten Mieterstruktur
stellten keinen Fehler im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. dar. Denn das Ausbleiben
der Vollvermietung und der Anmietung von Geschäftsräumen durch
sämtliche in der Präambel des Mietvertrages aufgeführten Firmen beeinträchtigten
die Tauglichkeit der gemieteten Räume zu dem vertraglich vereinbarten Betrieb
einer Spielbank nicht unmittelbar. Deshalb sei auch die Vermietung von
Gewerbeflächen an die T. AG, die keinen Publikumsverkehr habe, kein
Fehler im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. Das Gleiche gelte für das Fehlen
eines Center-Managements. Darüber hinaus habe die Vermieterin die Organisation
und Tätigkeit eines Center-Managements nicht geschuldet. Keine Einschränkung
der Gebrauchstauglichkeit des gemieteten Objekts begründeten
weiterhin folgende Tatsachen: fehlendes Wegeleitsystem, fortschreitendes Verkommen
des Ein- und Ausganges B. straße, unansehnliche Fassade,
fehlende Postverteilungs- und Gegensprechanlage, Zustand der Grünflächen,
fehlende Dekoration zu bestimmten Feiertagen, keine Werbung, einheitliches
Schließsystem, unbewachtes Parkhaus. Hinsichtlich der Postverteilungsanlage,
der Gegensprechanlage, der Dekoration zu bestimmten Feiertagen, der Werbung
und des Parkhauses liege bereits keine Abweichung vom vertraglich geschuldeten
Zustand des Mietobjekts vor. Soweit die Beklagte das Vorhandensein
eines einheitlichen Schließsystems wegen der damit verbundenen Missbrauchsgefahr
als Mangel rüge, lege sie nicht dar, dass das tatsächlich vorhandene
Schließsystem von dem vertraglich geschuldeten abweiche. Hinsichtlich
der übrigen gerügten Umstände, die insbesondere den inneren und äußeren
Zustand des H. -Centers beträfen, fehle es wiederum am Merkmal der Unmittelbarkeit.
Auch der Zustand der Belüftungsanlage führe nicht zu einer Minderung.
Für eine wirksame Minderung sei hinsichtlich eines streitigen Mangels
erforderlich, dass die in § 9.3 des Vertrages geregelten Voraussetzungen vorlägen.
Es müsse also ein die Gebrauchstauglichkeit mindernder Mangel gutachterlich
bestätigt sein. Hieran fehle es in Bezug auf die Belüftungsanlage. Der
Sachverständige M. habe mit Ausnahme von Zuglufterscheinungen an
einem der Spieltische keine Mängel an der Lüftungsanlage festgestellt. Auch
sei der Sachverständige entgegen der Behauptung der Beklagten auf das Problem
des Ansaugens erwärmter Luft eingegangen. Hinsichtlich der Zugerscheinungen
an einem der Spieltische scheide ein Minderungsanspruch aus, weil es
sich hierbei lediglich um einen unerheblichen Mangel handele. Das Landgericht
habe hierzu zutreffend festgestellt, dass die Beklagte zu einer konkreten Beeinträchtigung
des Spielbankbetriebs nichts vortrage. Insoweit habe die Beklagte
das landgerichtliche Urteil auch nicht angegriffen. Die Voraussetzungen einer
Minderung wegen von der Beklagten behaupteten Stromschwankungen lägen
nicht vor. Der Mangel sei streitig. Eine Feststellung des Mangels durch einen
Sachverständigen entsprechend § 9.3 des Mietvertrages liege nicht vor. Eine
gerichtliche Beweisaufnahme sei nicht durchzuführen. Die Parteien hätten nämlich
für das Recht zur Minderung konkret vereinbart, dass ein Sachverständiger
den Mangel vorher feststelle. Die Beklagte habe es jedoch unterlassen, auch
insoweit einen Sachverständigen zu beauftragen. Auch die mehrfache Einschaltung
der Notbeleuchtung rechtfertige keine Minderung. Zwar sei insoweit die
Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht notwendig, weil die Tatsache
selbst unstreitig und die Beauftragung eines Sachverständigen nur bei
streitigen Mängeln sinnvoll sei. Das Einschalten der Notbeleuchtung habe den
Gebrauch des Mietobjekts jedoch nur in unerheblichem Maße beeinträchtigt,
zumal sich die Notbeleuchtung (grelles Licht) nur fünfmal, verteilt auf mehrere
Monate, eingeschaltet habe. Weiter könne die Beklagte keine Minderung im
Zusammenhang mit dem zeitweisen Betrieb einer Diskothek im Einkaufszentrum
geltend machen. Die von der Beklagten beschriebenen Pöbeleien von Gästen
der Diskothek gegenüber Gästen der Spielbank stellten keine unmittelbare
Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Spielbank dar. Im Übrigen fehle
auch ein ausreichender Vortrag dafür, dass von einem erheblichen Mangel ausgegangen
werden könnte. Gleiches gelte auch für das in der Toilette der Spielbank
aufgefundene Drogenbesteck, wobei sogar offen bleibe, ob dieses von
einem Gast der Spielbank oder der Diskothek abgelegt worden sei. Entgegen
der Auffassung der Beklagten habe die Klägerin auch keinen Objektschutz geschuldet.
Die aufgetretenen Feueralarme sowie das einmalige Einschalten der
Sprinkleranlage stelle keine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung dar, zumal
die Störungen auf mehrere Monate verteilt gewesen seien.
Eine Minderung des Mietzinses für die Spielbank gemäß § 537 Abs. 1
Satz 1, Abs. 2 BGB a.F. wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft komme
nicht in Betracht. Die von den Parteien in der Präambel des Vertrages gemachten
Angaben stellten keine zusicherungsfähigen Eigenschaften des hier
streitigen Mietobjekts dar. Im übrigen habe die Beklagte eine Zusicherung nicht
schlüssig behauptet. Hierzu werde auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen
Urteils Bezug genommen. Hervorzuheben sei, dass, wie auch das Landgericht
ausgeführt habe, einer Präambel keine Rechtserheblichkeit zukomme.
Sie lege lediglich die Zielrichtung des Vertrages dar. Aus der Stellung und der
Bezeichnung im Vertrag sei augenscheinlich, dass die Angaben keine rechtliche
Bindung entfalten sollten. Umstände, die eine hiervon abweichende Wertung
zuließen, seien nicht ersichtlich. Dies gelte auch für die der Beklagten
übergebenen Exposés, die inhaltlich der Präambel entsprochen hätten; sie stell-
ten lediglich eine Anpreisung dar und enthielten keine rechtsverbindlichen Erklärungen.
14 Auch für das Bistro sei die Miete nicht herabzusetzen. Das Landgericht
habe zu Recht festgestellt, dass eine Minderung nicht aus dem Umstand hergeleitet
werden könne, dass der Kläger als Vermieter gegenüber der Beklagten
eventuell die Erklärung schulde, auf sein Vermieterpfandrecht zu verzichten.
Auch greife die Beklagte das Urteil insoweit nicht an.
Schließlich könne eine Herabsetzung der Miete auch nicht auf die Grundsätze
des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage gestützt werden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. Februar
2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714) sei für eine Berücksichtigung von Störungen
der Geschäftsgrundlage grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um
Erwartungen und Umstände gehe, die nach den vertraglichen Vereinbarungen
in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollten. Eine solche vertragliche
Risikoverteilung schließe für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus,
sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu
berufen. Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trage grundsätzlich der
Mieter das Verwendungsrisiko der Mietsache. Dazu gehöre bei der gewerblichen
Miete vor allem das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können.
Die Parteien könnten allerdings die Risikoverteilung vertraglich ändern. Ob
dies der Fall sei, sei durch Auslegung zu ermitteln. Im Ergebnis rechtfertige der
Vertragsinhalt jedoch nicht die Annahme, die Parteien hätten eine Verlagerung
des unternehmerischen Geschäftsrisikos von dem Mieter auf den Vermieter
vereinbart. Dies könne vorliegend jedoch dahinstehen. Denn es fehle bereits an
einer solchen erheblichen Störung der möglichen Geschäftsgrundlage, die eine
Würdigung als Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage rechtfertige. Vielmehr
werde das H. -Center weiterhin von Einzelhandel und Unterhaltungs-
betrieben gemischt genutzt. Dies zeige die gegenwärtig unstrittig vorhandene
Belegung einzelner Geschäftsbereiche (erstes Obergeschoss: T. AG,
Bowlingbahn, Räume der Beklagten; Erdgeschoss: S. -Drogeriemarkt,
Hotel, R. Zierpflanzen, V. Computerladen, T. börse (Tabakwaren),
Nagelstudio, Sonnenstudio, RE. , B. & B. sowie eine Spielhalle, die
demnächst schließe). Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin selbst konzeptwidrig
Flächen an die T. AG vermietet habe. Hierdurch werde der
Gesamtcharakter des Centers nicht aufgehoben oder nachhaltig gestört. Vielmehr
sei dadurch lediglich ein Leerstand verhindert worden. Abzustellen sei in
diesem Zusammenhang auch darauf, dass es entgegen dem Vortrag der Beklagten
nur schwer vorstellbar sei, dass die Spielbank wesentliche Umsätze
durch Laufkundschaft erziele. Der Besuch einer Spielbank erfolge in der Regel
nicht spontan. Unter diesem Gesichtspunkt könne keine Abhängigkeit der
Spielbank von den in der Präambel genannten Unternehmen, mit Ausnahme
des - tatsächlich vorhandenen - Hotels, festgestellt werden. Entscheidend bleibe
immer der generelle Standort und nicht dessen konkretes Umfeld.
Eine Haftung der Vermieterin aus Verschulden bei Vertragsschluss, z.B.
weil sie eventuell unter Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht
schuldhaft unzutreffende Informationen über die Vermietung des Gesamtobjekts
erteilt habe, bedürfe keiner näheren Untersuchung, denn die Beklagte fordere
keinen Schadensersatz
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung und den Angriffen
der Revision stand.
1. Die Revision macht zunächst geltend, dass die Nichteinhaltung der
zugesagten Mieterstruktur durch die Vermieterin ebenso wie die Vermietung an
die T. AG und das Leerstehen sonstiger Flächen einen Fehler der Mietsache
im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. (§ 536 Abs. 1 BGB) darstellten.
Denn diese Umstände seien geeignet, Passanten, somit auch potentielle Kunden
der Beklagten, überhaupt vom Besuch des Zentrums abzuhalten. Das Ambiente
des Einkaufszentrums werde so gestaltet, dass potentiellen Kunden ein
Besuch oder der Aufenthalt in dem Center von vornherein verleidet werde. Von
ausschlaggebender Bedeutung sei, dass der Charakter, welcher dem Center
als Einkaufs- und Unterhaltungszentrum zukommen sollte, nicht gewahrt sei
und unter Berücksichtigung der Leerflächen und der weitgehenden Vermietung
an T. auch nicht gewahrt werden könne. Damit dringt die Revision nicht
durch.
Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist unter einem Mangel
im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. die für den Mieter nachteilige Abweichung
des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten
zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche
Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen
können. So können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände - etwa die Behinderung
des Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal - einen Fehler des
Mietobjekts begründen. Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs
zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit
bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache,
wohingegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen
Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren
sind (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714,
1715 m.N.).
Unter diesen Voraussetzungen liegt ein Mangel der vermieteten Räume
nicht vor. Auch wenn man unterstellt, dass das H. -Center seinen Charakter
als Einkaufs- und Vergnügungszentrum teilweise verloren hätte, läge nur eine
mittelbare Beeinträchtigung der von der Beklagten gemieteten Räume vor. Auf
ein Verschulden der Vermieterin kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
Die gemieteten Räume können unabhängig vom Zustand des H. -Centers
als Spielbank betrieben werden.
2. Die Revision macht weiter zu Unrecht geltend, dass die Beklagte den
Mietzins unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft
(§ 537 Abs. 2 BGB a.F.; jetzt § 536 Abs. 2 BGB) mindern könne.
a) Zu Recht rügt allerdings die Revision die Auffassung des Berufungsgerichts,
einer Präambel komme grundsätzlich keine Rechtserheblichkeit zu; sie
lege lediglich die Zielrichtung des Vertrages dar und sei deshalb insbesondere
für die Auslegung des Vertrages von Bedeutung.
Es spricht nämlich nichts dagegen, dass Parteien in der Präambel eines
zivilrechtlichen Vertrages verbindliche Zusicherungen abgeben können. Hiervon
ist auch der Senat in seinem Urteil vom 26. Mai 2004 (XII ZR 149/02 - NZM
2004, 618) ausgegangen. Die vom Oberlandesgericht zur Unterstützung seiner
Rechtsansicht herangezogene Definition (Creifelds, Rechtswörterbuch,
16. Aufl., Stichwort Präambel) bezieht sich auf völkerrechtliche Verträge. Hierfür
mögen andere Grundsätze gelten.
Allerdings hat das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht
ausdrücklich Bezug nimmt, die Präambel des Vertrages unabhängig
hiervon dahingehend ausgelegt, dass sie keine Zusicherung im Sinne von
§ 537 Abs. 2 BGB a.F. enthalte. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Auslegung von Verträgen ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten.
Dessen Auslegung ist für das Revisionsgericht bindend, wenn sie rechtsfehlerfrei
vorgenommen worden ist und zu einem vertretbaren Auslegungsergebnis
führt, auch wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint
oder sogar näher liegt. Die tatrichterliche Auslegung kann deshalb vom Revisionsgericht
grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff
vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte
Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt
sind oder ob die Auslegung auf einem im Revisionsverfahren gerügten Verfahrensfehler
beruht (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2004 aaO). Solche revisionsrechtlich
relevanten Auslegungsfehler vermag die Revision nicht aufzuzeigen;
sie liegen auch nicht vor.
Die Revision macht in diesem Zusammenhang geltend, das Berufungsgericht
habe rechtsfehlerhaft den Vortrag der Beklagten übergangen, dass die
Präambel auf ihre ausdrückliche Forderung hin in den Mietvertrag aufgenommen
worden sei, da ihr Geschäftsführer geäußert habe, er lege Wert auf ein
attraktives Entertainment-Center, nur in einem solchen würde sich die Spielbank
rentieren, es solle für die Besucher ein Erlebnis sein, das Center zu besuchen,
hierfür sei eine Vermietung in gepflegter Atmosphäre Voraussetzung. Ein
Rechtsfehler liegt jedoch nicht vor, weil, wie das Landgericht, auf das das Oberlandesgericht
verweist, richtig ausführt, von einer Zusicherung nur dann ausgegangen
werden kann, wenn der Zusichernde über allgemeine Anpreisungen
und Beschreibungen der Mietsache hinaus bindend erklärt, die Gewähr für das
Vorhandensein bestimmter Eigenschaften zu übernehmen und für alle Folgen
ihres Fehlens eintreten zu wollen. Eine solche Erklärung aber hat die Vermieterin
auch nach den Behauptungen der Beklagten nicht abgegeben. Das Landgericht
konnte daher dem Umstand entscheidende Bedeutung beimessen, dass
die detaillierte Gewährleistungsregelung im Vertrag dagegen spreche, dass die
Vermieterin für das Vorhandensein der in der Präambel genannten Umstände
rechtsverbindlich einstehen wollte. Deswegen konnte das Oberlandesgericht
auch außer Acht lassen, dass in der Präambel des Vertrages über das Bistro
ausdrücklich erklärt wurde, dass keine Zusicherungen erfolgen würden. Daraus
ist nicht zu schließen, dass für die Spielbank etwas anderes gegolten habe.
Letztlich versucht die Revision, ihre Auslegung an die Stelle der des Berufungsgerichts
zu setzen. Das ist ihr aber verwehrt (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai
2004 aaO).
b) Zu Recht ist das Berufungsgericht darüber hinaus davon ausgegangen,
dass die in der Präambel des Vertrages gemachten Angaben keine zusicherungsfähigen
Eigenschaften des streitigen Mietobjekts darstellen. Als Eigenschaften
im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. (§ 536 Abs. 2 BGB)
kommen neben der physischen Beschaffenheit die tatsächlichen und rechtlichen
Beziehungen des Mietgegenstands zu seiner Umwelt in Betracht, die für
die Brauchbarkeit und den Wert des Mietobjekts von Bedeutung sind. Diese
Beziehungen müssen jedoch ihren Grund in der Beschaffenheit des Mietobjekts
selbst haben, von ihm ausgehen, ihm auch für eine gewisse Dauer anhaften
und nicht lediglich durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung treten,
die außerhalb der Mietsache liegen (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 aaO,
1715).
Nach diesem Maßstab aber scheidet die Vollvermietung des H. -
Centers, seine Mieterstruktur und somit sein Charakter eines Einkaufs- und
Vergnügungszentrums als zusicherungsfähige Eigenschaft der zum Betrieb einer
Spielbank angemieteten Räume aus. Abgesehen davon kann bei dem vom
Oberlandesgericht festgestellten Vermietungsumfang entsprechend der in der
Präambel angegebenen Mieterstruktur nicht davon gesprochen werden, dass
es sich beim H. -Center nicht mehr um ein Einkaufs- und Vergnügungszent-
rum handeln würde. Die Vermietung an die T. AG erfolgte nur, um einen
Leerstand zu vermeiden, der der Attraktivität des H. -Centers ebenso geschadet
hätte.
3. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Miete sei, wenn die Gewährleistungsvorschriften
nicht eingreifen sollten, nach den Grundsätzen des
Fehlens bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage herabzusetzen.
a) Wie der Senat bereits in Bezug auf Einkaufszentren ausgeführt hat, ist
für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage (jetzt § 313
BGB) - hier etwa der beiderseitigen Vorstellung und sicheren Erwartung einer
positiven Entwicklung des Einkaufszentrums aufgrund der darin vorgesehenen
Mieterstruktur und der Vollvermietung - grundsätzlich insoweit kein Raum, als
es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen
in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen. Eine solche vertragliche
Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen
regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den
Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Im Verhältnis zwischen Vermieter
und Mieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der
Mietsache. Dazu gehört bei der gewerblichen Miete vor allem die Chance, mit
dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung
des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen
Mieters, das dieser nicht nachträglich auf den Vermieter verlagern kann.
Diese im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert sich nicht
dadurch, dass das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und
nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die notwendige geschäftsbelebende
Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden
können. Wie auch in anderen Geschäftslagen fällt es in den Verantwortungsbereich
des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in
der gewählten Lage abzuschätzen. Das umfasst bei einem erst geplanten Einkaufszentrum
neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte
Gewinne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtprojekts mit
entsprechenden negativen Folgen für das Einzelgeschäft. Allein der Umstand,
dass auch der Vermieter von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgeht,
verlagert das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für das einzelne
gemietete Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht von dem Mieter auf den
Vermieter. Dieser trägt seinerseits ohnehin das gesamte Vermietungsrisiko und
damit die Gefahr, bei einem Scheitern des Projekts seine Investitionen zu verlieren
(vgl. insbesondere Senatsurteil vom 19. Juli 2000 - XII ZR 176/98 -
NJW-RR 2000, 1535, 1536).
Die Parteien können allerdings die Risikoverteilung ändern und vereinbaren,
dass der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters - ganz oder zum Teil -
übernimmt. Das hat das Berufungsgericht hier dahingestellt sein lassen, weil es
davon ausgeht, dass jedenfalls keine Störung der Geschäftsgrundlage vorliege.
Die Revision ist hingegen der Ansicht, die Vermieterin habe das Geschäftsrisiko
der Beklagten übernommen. Denn die Vertragsparteien hätten in
der Präambel zum Ausdruck gebracht, dass ihre Willensbildung auf der gemeinsamen
Vorstellung beruhe, es seien bereits genügend Mieter für das
Betreiben des Einkaufszentrums gewonnen worden, die eine geeignete Mieterstruktur
und damit eine Attraktivität des Einkaufs- und Vergnügungszentrums
sichern würden, somit auch den funktionierenden Betrieb der Spielbank. Den
konkreten Angaben der Vermieterin in der Präambel, die auf Veranlassung der
Beklagten erfolgt seien, habe die Beklagte entnehmen können und müssen,
dass die Vermieterin auch für die Realisierung des Konzepts ihr gegenüber einstehen
wolle. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.
Es versteht sich von selbst, dass der Erbauer eines Einkaufszentrums
von der Realisierbarkeit seines Objekts und einer weitgehenden Vollvermietung
ausgeht, da er nur in diesem Falle seine Investitionen nicht verliert. Teilt er diese
Überzeugung seinen potentiellen Mietern mit und legt er gleichzeitig den als
sicher geglaubten Vermietungszustand dar, so übernimmt er nicht allein deswegen
das Geschäftsrisiko des Mieters. Vielmehr bedarf es hierzu einer ausdrücklichen
Vereinbarung der Vertragsparteien, die jedoch vorliegend von der
Beklagten nicht behauptet wird.
b) Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass die Vermieterin das Geschäftsrisiko
der Beklagten übernommen hat, ist eine Herabsetzung des Mietzinses
nicht gerechtfertigt. Vielmehr führt das Berufungsgericht in revisionsrechtlich
nicht zu beanstandender Weise aus, dass von einem Wegfall oder
Fehlen der Geschäftsgrundlage noch nicht gesprochen werden kann, weil das
H. -Center in dem hier maßgeblichen Zeitraum im Wesentlichen nach wie
vor vom Einzelhandel und von Unterhaltungsbetrieben gemischt genutzt werde.
Dies zeigt die unstrittig vorhandene Belegung der Geschäftsflächen. Die konzeptwidrige
Vermietung an die T. AG steht dem nicht entgegen, weil dadurch
weder der Gesamtcharakter des Centers aufgehoben noch nachhaltig
gestört ist. Die genannte Vermietung hat einen Leerstand verhindert, der dem
Gesamteindruck mindestens ebenso abträglich gewesen wäre. Auch in diesem
Falle wäre die "Mall" eingeschränkt gewesen. Schließlich konnte das Oberlandesgericht
auch ohne Rechtsfehler darauf abstellen, dass es nur schwer vorstellbar
sei, dass die Spielbank wesentliche Umsätze durch Laufkundschaft erzielt
und für ihren Betrieb vor allen anderen das Hotel, das noch besteht, wichtig
ist. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 144 ZPO bedurfte
es hierzu nicht, zumal die Revision selbst vorträgt, dass sich das Angebot der
von der Beklagten betriebenen Spielbank - anders als Spielotheken oder sonstige
Vergnügungszentren - besonders an zahlungskräftige Kunden richte, die
auf eine seriöse, diskrete, sichere und niveauvolle Einrichtung "zum Aufenthalt
in gehobener Klasse" Wert lege.
35 c) Damit scheidet auch aus, dass die Beklagte eine Anpassung des
Mietzinses wegen einer Garantiezusage bzw. einer Garantieerklärung der Vermieterin
auf Sicherstellung einer dauerhaften oder jedenfalls langfristigen Vollvermietung
verlangen kann (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Februar 2000 aaO,
1718). Im Übrigen kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass die
Beklagte in der Präambel eine Vollvermietung zugesagt oder garantiert hätte.
4. Im Gegensatz zur Meinung der Revision kann die Beklagte auch nicht
nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (jetzt § 311
Abs. 2 BGB) eine Herabsetzung des Mietzinses verlangen. Zwar scheitert dies
entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht schon daran, dass die
Beklagte in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich Schadensersatz verlangt
hat. Vielmehr genügte es, dass sie eine Herabsetzung des Mietzinses forderte,
was gegebenenfalls auch die Folge eines Anspruchs aus Verschulden
bei Vertragsschluss sein kann (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 64. Aufl. § 311
Rdn. 59 m.N.). Voraussetzung eines solchen Anspruchs wäre jedoch, dass die
Vermieterin die Beklagte über die Vollvermietung oder sonstige erhebliche Umstände
vorsätzlich oder, im Hinblick auf § 9 Abs. 1 des Mietvertrages, grob fahrlässig
falsch unterrichtet hätte. Hierzu fehlt es jedoch an entsprechendem Vortrag
der Beklagten in den Vorinstanzen.
5. Schließlich hat das Berufungsgericht entgegen den Ausführungen der
Revision das Vorliegen der weiter von der Beklagten gerügten Mängel rechtsfehlerfrei
verneint:
a) Zu Recht hat das Oberlandesgericht das Fehlen eines Center-
Managements nicht als Mangel der gemieteten Räume angesehen. Denn es
fehlt an der erforderlichen unmittelbaren Beeinträchtigung ihrer Gebrauchstauglichkeit.
Auf die Frage, ob die Vermieterin überhaupt ein Center-Management
schuldete, was das Berufungsgericht verneint, kommt es deshalb nicht an.
39 b) Die Revision hat auch nicht aufzuzeigen vermocht, dass die Vermieterin
eine Postverteileranlage, eine Gegensprechanlage, eine Dekoration zu bestimmten
Feiertagen, eine gemeinsame Werbung sowie die Bewachung des
Parkhauses vertraglich schulde. In dem Umstand, dass diese Anlagen bzw.
Leistungen fehlen, ist daher schon deswegen kein Fehler nach § 537 Abs. 1
BGB a.F. zu sehen. Das gleiche gilt für das als Mangel bezeichnete einheitliche
Schließsystem des Einkaufszentrums. Ebenso wenig hat die Revision aufzuzeigen
vermocht, dass es sich bei dem fehlenden Wegeleitsystem, dem fortschreitenden
Verkommen des Ein- und Ausganges B. straße und der unansehnlichen
Fassade um unmittelbare und nicht nur mittelbare Beeinträchtigungen
der gemieteten Räume handelt.
c) Zu Recht hat das Oberlandesgericht auch die von der Beklagten beschriebenen
Pöbeleien von Besuchern der Diskothek gegenüber Gästen der
Spielbank nicht als unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit
der gemieteten Räume gewertet. Dies gilt entsprechend für das Auffinden von
Drogenbesteck in der Toilette der Spielbank.
d) Das Berufungsgericht ist auch rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen,
dass der Zustand der Belüftungsanlage nicht zu einer Minderung
führt.
Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist nicht zu beanstanden,
dass das Oberlandesgericht § 9.3 des Mietvertrages dahingehend ausgelegt
hat, dass im Streitfall ein die Gebrauchstauglichkeit mindernder Mangel gutachterlich
bestätigt sein muss. Die Regelung hat ersichtlich auch den Sinn, weite-
ren Streit zwischen den Vertragsparteien über vom Gutachter nicht geklärte
Punkte zu vermeiden. Schon aus diesem Grund verbietet sich die von der Revision
vertretene Auslegung der Klausel dahingehend, dass es ausreiche, ein
Sachverständigengutachten vorzulegen, welches die Mängel im Großen und
Ganzen wiedergebe, es den Parteien dann jedoch unbenommen bleibe, weitere
Mängel vorzutragen, die mit den im Gutachten behandelten Komplexen zusammenhingen.
Das Berufungsgericht hat im Übrigen das Gutachten zu Recht dahingehend
gewürdigt, dass der Sachverständige lediglich im Bereich der Roulettetische
an einem Spieltisch eine unzulässig hohe Luftgeschwindigkeit festgestellt
hat. Es hat das ihm zukommende Ermessen nicht überschritten, indem es diesen
Mangel als unerheblich bewertet hat, zumal die Beklagte nicht dargelegt
hat, inwieweit die Gebrauchstauglichkeit der Spielbank durch die Zugluft an
dem vom Gutachter genannten Spieltisch eingeschränkt war. Ihre Behauptung,
es sei zu krankheitsbedingten Ausfällen von Angestellten gekommen, bezieht
sich nicht auf diesen konkreten Mangel, sondern auf die angeblich insgesamt
fehlerhafte Belüftung im Ganzen.
Im Gegensatz zur Meinung der Revision war das Berufungsgericht auch
nicht verpflichtet, gemäß § 144 ZPO ein Gutachten zu erholen, soweit die Beklagte
die Richtigkeit des von ihr vorgelegten Gutachtens M. hinsichtlich
der Ansaughöhe der Außenluft über dem Bitumendach bestritten hat. Vielmehr
ist es nach § 9.3 des Vertrages Sache der Beklagten, die von ihr behaupteten
Mängel gutachterlich nachzuweisen. Sie hätte also vom Gutachter eine Berichtigung
verlangen oder gegebenenfalls ein neues Gutachten vorlegen müssen.
Soweit die Beklagte weitere Mängel der Belüftungsanlage geltend macht
(Pfeifgeräusche, nachts unangenehm kalt, Abhängigkeit vom Café U. und
dem Bistro E. ), fehlt es an der Feststellung eines Mangels durch einen
Sachverständigen gemäß § 9.3 des Mietvertrages. Der Sachverständige hat als
einzigen Mangel, worauf das Oberlandesgericht abstellt, eben nur unzulässig
hohe Luftgeschwindigkeit an einem der Spieltische festgestellt. Die Revision
rügt daher zu Unrecht, dass das Oberlandesgericht insoweit vorgetragene
Mängel übergangen habe.
e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiterhin in der Einschaltung
der Notbeleuchtung (5 x, verteilt auf mehrere Monate) sowie in den Feueralarmen
und dem einmaligen Anspringen der Sprinkleranlage keine erhebliche
Gebrauchsbeeinträchtigung der gemieteten Räume gesehen. Diese Einschätzung
hält sich im Rahmen des Ermessens des Berufungsgerichts.
f) Die Revision rügt weiter, dass das Berufungsgericht den wiederholten
Ausfall der Rolltreppe und das Fehlen einer dem Missbrauch durch Kinder entgegenwirkenden
Abdeckung des Sicherheitsschalters an der Rolltreppe nicht
behandelt habe. Dies trifft zwar zu. Ein Mangel liegt jedoch insoweit nicht vor.
Denn die Ausfälle der Rolltreppe im Einkaufszentrum sind keine unmittelbare
Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der gemieteten Räume. Weiter rügt
die Revision, dass das Fehlen von Feuerschutzmechaniken an den Fenstern
sowie der Umstand nicht behandelt sei, dass die Fenster der Spielhalle nur mittels
massiver mechanischer Eingriffe geöffnet werden könnten. Diesen Sachverhalt
hat das Oberlandesgericht im Tatbestand als streitig angesehen, in den
Entscheidungsgründen jedoch nicht explizit behandelt. Aus den Entscheidungsgründen
im Ganzen ergibt sich jedoch, dass die Beklagte sich insoweit
nicht auf Minderung berufen kann, weil sie entgegen § 9.3 des Mietvertrages
insoweit kein Sachverständigengutachten vorgelegt hat. Dies ist nicht zu beanstanden.
g) Das Berufungsgericht hat wegen der behaupteten Spannungsschwankungen
zu Recht und mit zutreffender Begründung die Voraussetzungen einer
Minderung verneint. Denn auch insoweit hat die Beklagte ein Sachverständigengutachten
nicht vorgelegt. Dies war auch entgegen der Meinung der Revision
nicht etwa deswegen überflüssig, weil im Hinblick auf die Einschaltung der
Notbeleuchtungen ein nicht umfassend funktionierendes Elektrosystem unstreitig
sei.
h) Nicht zu beanstanden ist schließlich die Auffassung des Berufungsgerichts,
wegen der Bauarbeiten in den Monaten Oktober bis einschließlich Dezember
1999 sei lediglich die vom Kläger zugestandene Minderung angemessen.
Auch dies hält sich im Rahmen der dem Tatrichter eingeräumten Beurteilung.
i) Zu Recht hat das Oberlandesgericht in der Vermietung an die T.
AG keinen Fehler der Mieträume gesehen. Auch die dadurch verkürzte "Mall"
stellt keine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit zum Betrieb einer
Spielbank dar. Im Übrigen fehlt ein substantiierter Vortrag der Beklagten in den
Vorinstanzen, wann und in welchem Umfang die von der Vermieterin vorgenommenen
Bauarbeiten im Zusammenhang mit der Vermietung an die T.
AG zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der
Spielbank geführt haben sollen.
k) Zwar rügt die Revision zu Recht, dass das Oberlandesgericht eine
Gesamtbetrachtung der Mängel unterlassen habe. Eine solche führt jedoch
nicht dazu, dass die vom Berufungsgericht jeweils als unerheblich eingestuften
Mängel (mehrfache Einschaltung der Notbeleuchtung, mehrfacher grundloser
Feueralarm, erhöhte Luftgeschwindigkeiten über einem Roulettetisch) in ihrer
Gesamtheit als erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der gemieteten
Flächen zum vertragsgemäßen Gebrauch zu werten wären. Soweit das Oberlandesgericht
im Übrigen das Vorliegen von Mängeln verneint hat, kann auch
eine Gesamtbetrachtung nicht zu einem anderen Ergebnis führen.
52 6. Hinsichtlich des Bistros wird von der Revision zu Recht hingenommen,
dass der Beklagten eine Minderung der Miete nicht deswegen zugestanden
werden kann, weil der Kläger keinen schriftlichen Verzicht auf sein Vermieterpfandrecht
abgibt. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, das der Beklagten
wegen der Nichtabgabe der Erklärung möglicherweise zustehen könnte, hat
sie in den Vorinstanzen nicht geltend gemacht. Das Gegenteil folgt, entgegen
der Meinung der Revision, nicht schon daraus, dass sie sich auf das Fehlen der
Erklärung berufen hat. Denn die Beklagte wollte die volle Miete nicht erst nach
Vorlage der Verzichtserklärung, sondern überhaupt nicht zahlen.
Sprick
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