Urteile

Anforderungen an die Objektivität und Neutralität von Tests

Leitsatz des Gerichts

1. Ein Test von Vaterschaftstestinstituten entspricht dann nicht mehr den Anforderungen der Objektivität und Neutralität, wenn der den Test begleitende oder prüfende Sachverständige selbst Konkurrent der getesteten Institute ist.

2. Ein solcher Sachverständiger könnte Spielräume unsachgemäß ausnutzen, wenn er nicht frei vom Interesse am Ausgang des Tests ist. Dabei genügt es, dass eine solche unsachgemäße Beeinflussung abstrakt vorstellbar ist.

3. Ob einem Gutachten zu entnehmen ist, dass die Vaterschaft mit genügender Wahrscheinlichkeit ermittelt wurde, hängt von der Auffassung des durchschnittlichen Lesers ab.

4. Es bleibt dem Testveranstalter bis zur Grenze des Unvertretbaren überlassen, welche Testkriterien er anlegt.

Tenor

1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, den in der Zeitschrift ... Nr. 11 vom November 2003 auf S. 69 unter dem Titel „Auf Spurensuche" abgedruckten Testbericht zu verbreiten, verbreiten zu lassen oder bei dessen Verbreitung mitzuwirken.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihm aufgrund der Veröffentlichung des Testberichts in der Ausgabe Nr. 11 der Zeitschrift ... mit dem Titel „Auf Spurensuche" entstanden ist und künftig entstehen wird.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers haben der Kläger 2/8 und die Beklagten je 3/8 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten jeder der Beklagten haben der Kläger zu ¼ und die jeweilige Beklagte zu ¾ zu tragen.

5. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 16.500,-- Euro, für die Beklagten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen einen Bericht in der von der Beklagten zu 1. verlegten Zeitschrift ... .

Der Kläger betreibt ... ein Labor zur genetischen Analyse, insbesondere für die Durchführung genetischer Vaterschaftstests.

In dem Heft N. 2003 der Zeitschrift ... erschien unter dem Titel "Auf Spurensuche" ein von der Beklagten zu 2. verfasster Artikel über Vaterschaftstests. Dabei wurden 11 über den Test nicht informierten Unternehmen zur Vaterschaftsfeststellung jeweils Speichelproben eines Vaters und seines 9-jährigen Sohnes sowie des Chefredakteurs der Beklagten zu 1. und seines jüngeren Bruders ... als Testaufgaben zugesandt. Bezüglich des Tests des ... der Beklagten zu 1. und seines Bruders unterschrieb letzterer einen Vertrag mit dem Kläger, wegen dessen Inhalts auf Bl. 30 - 33 d. A. Bezug genommen wird. Der Kläger übersandte Herrn ... darauf ein Privatgutachten zur Untersuchung der Vaterschaft, in dem er mitteilte, dass Herr ... „mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,9999999 % Vater des untersuchten Kindes“ sei. In der Zusammenfassung heißt es, dass es aufgrund der vorliegenden Untersuchungsbefunde mit 16 PCR-Systemen praktisch erwiesen sei, dass Herr ... „eine nahe Verwandtschaft zum untersuchten Kind“ aufweise. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 34/35 d. A. Bezug genommen. Das Gutachten des Klägers zu der Vaterschaftsuntersuchung eines Vaters und seines 9-jährigen Sohnes ist aus Bl. 159/160 d.A. ersichtlich.

In dem Testbericht in ..., wegen dessen Inhalts auf die Anlage K9 (Seiten 68 - 73 und 189) verwiesen wird, erhielt der Kläger ebenso wie weitere neun getestete Institute die Note „ungenügend“. In dem Testbericht befinden sich auch die im Hilfsantrag zu I. aufgeführten Äußerungen.

Die Beklagten zogen für den Test als Gutachter und Berater Herrn Dr. ... hinzu. Herr Dr. ... ist selbst Inhaber eines privaten Labors, das Vaterschaftsanalysen anbietet.

Der Kläger ist der Auffassung, die Veröffentlichung des Testberichts sei unzulässig. Es fehle das Bemühen um objektive Richtigkeit der Testergebnisse seitens der Beklagten. Dazu behauptet der Kläger, er habe anhand des Auftrages davon ausgehen müssen, dass es sich bei den Speichelproben der Herren ... um solche eines erwachsenen Mannes und eines Kindes gehandelt habe. Aufgrund der falschen Angaben bei der Auftragserteilung sei der Test so angelegt gewesen, dass der (Kläger) ein nahes Verwandtschaftsverhältnis zwischen den Personen, von denen die Untersuchungsproben stammten, festzustellen hatte. Wäre der Test so angelegt gewesen, dass auch ein anderes Verwandtschaftsverhältnis in Betracht kommen konnte, hätte er weiter untersucht und Untersuchungsmethoden angewandt, bei der die Feststellung von nicht auf ein Vater-Kind-Verhältnis beschränkter Verwandtschaft durchgeführt worden wäre.

Ferner sei der Grundsatz der Neutralität verletzt, weil Herr Dr. ... als Sachverständiger ein Konkurrent der getesteten Institute sei.

Der Test sei auch deshalb nicht neutral gewesen, weil mit der Einhaltung der allein für Ärzte bestimmten Richtlinien der Bundesärztekammer sowie der Einholung der Zustimmung der Mutter des Kindes völlig subjektive und zum Teil nicht existierende Testkriterien aufgestellt worden seien.

Hilfsweise wendet sich der Kläger gegen die Behauptung in dem Artikel, sein Institut habe sich mit dem ersten Eindruck begnügt, dass viele Gemeinsamkeiten in den Erbanlagen zu erkennen seien, und ... zum Vater des ... "ernannt". Dies sei unzutreffend, da das Vaterschaftsgutachten lediglich mitteile, dass Herr ... eine nahe Verwandtschaft zum untersuchten Kind aufweise.

Ebenso sei es unzutreffend, dass bei dem ein tatsächliches Vater-Kind-Verhältnis betreffenden Test die mitgeteilten Vaterschaftswahrscheinlichkeiten nicht stimmten.

Unzutreffend sei es auch, dass der Kläger ein "eindeutiges" Ergebnis vorgegaukelt habe.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, den in der Zeitschrift ... Nr. 11 vom November 2003 auf S. 69 unter dem Titel „Auf Spurensuche" abgedruckten Testbericht zu verbreiten, verbreiten zu lassen oder bei dessen Verbreitung mitzuwirken;

   hilfsweise für den Fall, dass das Gericht dem Antrag I. nicht stattgeben kann:

   die Beklagte unter Androhung der genannten Ordnungsmittel zu 1. zu verurteilen, es zu unterlassen, wörtlich oder sinngemäß die Behauptungen aufzustellen und/oder zu verbreiten, verbreiten zu lassen oder bei deren Verbreitung mitzuwirken:

   1. „... begnügte sich mit dem ersten Eindruck, dass viele Gemeinsamkeiten in den Erbanlagen zu erkennen sind, und ernannten ... zum Vater unseres Chefs";

   2. „Bei ... stimmen die mitgeteilten Vaterschaftswahrscheinlichkeiten nicht.",

   3. ... habe ein eindeutiges Ergebnis vorgegaukelt;

2. die Beklagten zu verurteilen, in der nächsten für den Druck noch nicht abgeschlossenen Ausgabe der Zeitschrift ... an gleicher Stelle und in gleicher Größe und Aufmachung wie der Artikel „Auf Spurensuche" in Nr. 11/2003, S. 69 f. der Zeitschrift ... folgende Richtigstellung zu veröffentlichen:

   „Richtigstellung

   In der Ausgabe 11/2003 der Zeitschrift ... haben wir im Bericht über Vaterschaftstests mit dem Titel „Auf Spurensuche" (S. 69 f.) über die Firma ... auf S. 71 re. Sp. oben behauptet, sie habe sich mit einem ersten Eindruck bzgl. der vielen Gemeinsamkeiten in den Erbanlagen begnügt und Herrn ..., den jüngeren Bruder ..., zu dessen Vater ernannt. Hierzu müssen wir richtig stellen: Die Firma ... hat in ihrem Kurzgutachten nicht behauptet, Herr ... sei der Vater... . Die Firma ... hat in ihrem Kurzgutachten vielmehr eine „nahe Verwandtschaft" zwischen Herrn ... und der Person, die gemäß Testanlage von uns als „Kind" bezeichnet worden war, festgestellt.

   Wir haben im gleichen Artikel unter Bezug auf die Firma ... weiter behauptet, die mitgeteilten Vaterschaftswahrscheinlichkeiten stimmten nicht. Hierzu stellen wir fest, dass diese Aussage unzutreffend ist;

3. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihm aufgrund der Veröffentlichung des Testberichts in der Ausgabe Nr. 11 der Zeitschrift ..., S. 69 f. mit dem Titel „Auf Spurensuche", hilfsweise aufgrund der Verbreitung der im Hilfsantrag unter a), b) und c) verbreiteten Behauptungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten meinen, der beanstandete Test sei nicht unzulässig. Sie hätten das Testmaterial der Brüder ... den getesteten Instituten ohne Hinweis auf das Verwandtschaftsverhältnis vorlegen dürfen. Um der Qualifikation getesteter Dienstleister wirklich auf den Grund zu gehen, sei es erforderlich, nicht alle zu erzielenden Ergebnisse im Rahmen der Dienstleistung von vornherein zu verraten. Wie auch beim Testkauf sei das Verhalten der Beklagten nicht schon deshalb unzulässig, weil sie "heimlich" vorgegangen seien. Eine Irreführung des Klägers könne auch alleine deswegen nicht erfolgen, weil dieser bei allen in Auftrag gegebenen Vaterschaftsanalysen ja nicht wissen könne, ob das eingesandte Probenmaterial tatsächlich von Vater und Kind stamme. Hätte der Kläger das Testmaterial richtig untersucht, wäre er zu dem Ergebnis gekommen, dass Herr ... nicht der Vater des ... der Beklagten zu 1. sein könne.

Bezüglich der Testkriterien "Einhalten der Richtlinien" und "Zustimmung der Mutter erforderlich" verweisen die Beklagten darauf, dass einer Testzeitschrift bei der Festlegung der Testkriterien ein breiter Ermessensspielraum eingeräumt sei. Dieser werde hier nicht überschritten.

Die Beklagten meinen ferner, dass sie auch das Neutralitätsgebot nicht verletzt hätten. Sie behaupten hierzu, dass die Beklagte zu 1. zunächst die Auswertung der DNA-Proben bzw. der von den einzelnen getesteten Laboren gefertigten Gutachten durch das Landeskriminalamt ... vornehmen lassen wollte. Entsprechende Gespräche mit dem LKA hätten stattgefunden, jedoch habe dieses den Auftrag nicht übernehmen wollen. Auf Anfrage sei vom LKA Herr ... empfohlen worden, der für das LKA häufig zur Aufklärung von Kriminalfällen DNA-Analysen erstelle. Herr ... habe für die Beklagte zu 1. ausschließlich die von den einzelnen getesteten Laboren vorgelegten Gutachten ausgewertet. Die Testanlage, insbesondere der "Bruder/Bruder"-Test, sei ausschließlich durch die Beklagte zu 1. entwickelt worden.

Zum Hilfsantrag zu I. verweisen die Beklagten darauf, dass nach dem Gutachten des Klägers Herr ... mit 99,9999999 % Wahrscheinlichkeit zum Vater des untersuchten Kindes ... erklärt worden sei. Eine derartig hohe Wahrscheinlichkeit lasse nur den Schluss zu, dass Herr ... der Vater des Herrn ... sein soll.

Bezüglich des Testergebnisses der von einem Vater und einem Kind stammenden Proben berufen sich die Beklagten darauf, dass dort die genetische Besonderheit im PentaD-Polymorphismus nicht erkannt worden sei. Unstreitig ist, dass der Kläger als Befund gemeldet hat:

PentaD: _Putativvater: 10 Kind: 8.

Die Beklagten meinen, auf den ersten Blick handele es sich um eine sogenannte entgegengesetzte Phänotypie. Der Kläger habe dies als Mutation gedeutet, was eindeutig falsch sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist teilweise begründet.

Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch gemäß dem Hauptantrag zu I. zu. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §§ 823 Absatz 1, 1004 BGB zu. Der in der Zeitschrift ... veröffentlichte Test stellt einen unzulässigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers dar:

Der Test ist deshalb unzulässig, weil er nicht den Anforderungen an die Neutralität und Objektivität solcher Tests genügt. Daran fehlt es hier, weil der von dem Kläger herangezogene Sachverständige, Herr ... selbst Vaterschaftstests anbietet und damit ein Konkurrent der getesteten Institute ist. An Waren- bzw. Dienstleistungstests sind nämlich sowohl im Bereich der Neutralität als auch in dem der Objektivität hohe Anforderungen zu stellen. So kann ein von einer Zeitschrift veranstalteter Test unzulässig sein, wenn der Herausgeber zugleich als Händler oder Hersteller im Wettbewerb zu den Unternehmen steht, die getestet werden (OLG Hamm WRP 1980, 281). Die erforderliche Objektivität bedingt in gleichem Maße den Einsatz von Prüfern, die nicht nur fachkundig sind, sondern deren Befund unabhängig von am Absatz interessierten Herstellern ermittelt wurde (OLG München, NJW-RR 1997, 1330). Die Prüfer, Sachverständigen und Gutachter müssen unparteiisch sein (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 413). Noch mehr als die Abhängigkeit von Wettbewerbern auf dem Markt, auf dem die getesteten Unternehmen tätig sind, werden diese Testanforderungen verletzt, wenn der Prüfer selbst Konkurrent der getesteten Anbieter ist (vgl. OLG Frankfurt am Main GRUR 2003, 85, 86 - FINANZtest; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, Wettebwerbsrecht, 23. Aufl., § 6 Rdn. 89). Denn dieser vom Testveranstalter zugezogene Sachverständige entscheidet, ohne dass der selbst nicht genügend sachkundige Testveranstalter dies nachprüfen könnte, über den Wert der von den getesteten Unternehmen abgelieferten Leistungen. Dabei können dem Prüfer Spielräume sowohl bei der Untersuchung der tatsächlichen Umstände als auch den zu treffenden Wertungen zustehen. Diese Spielräume könnte er unsachgemäß ausnutzen, wenn er nicht frei vom Interesse am Ausgang des Tests ist. Dabei genügt es schon, dass eine solche unsachgemäße Beeinflussung abstrakt vorstellbar ist. Dass trotz der Hinzuziehung eines in Konkurrenz zu den getesteten Unternehmen stehenden Sachverständigen die Testergebnisse möglicherweise zutreffend sind, ist nicht ausschlaggebend.

Im Streitfall war es nach dem eigenen Vortrag der Beklagten so, dass Herr ... die Beklagten nicht im Einzelnen informiert hat, wie er die Begutachtung der ihm vorgelegten Untersuchungsergebnisse vorgenommen hat.

Der Richtigstellungsanspruch zu II. ist dagegen unbegründet.

Bezüglich der Erstmitteilung, die Firma ... habe Herrn ..., den jüngeren Bruder ..., zu dessen Vater ernannt, besteht ein solcher Anspruch nach §§ 823 Abs. 1, 824, 1004 (analog) BGB nicht. Denn die mitgeteilte Tatsache ist zutreffend. Der durchschnittliche Leser entnimmt aus der Mitteilung, dass nach dem Gutachten der Firma ... Herr ... mit genügender Wahrscheinlichkeit als Vater von Herrn ... ermittelt wurde. Das ist jedoch genau so dem Gutachten des Klägers zu entnehmen. Zwar wird in der Zusammenfassung des Gutachtens nur eine "nahe Verwandtschaft zum untersuchten Kind" angegeben. In dem darüber stehenden Absatz heißt es demgegenüber, dass Herr ... mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,9999999 % Vater des untersuchten Kindes ist. Dieser Wahrscheinlichkeitswert wird auch in der Tabelle auf Seite 72 des ...-Heftes ausgewiesen. Der Leser entnimmt daraus, dass nach dem Gutachten des Klägers die Vaterschaft des Herrn ... angenommen wird. Insbesondere wird dem Leser auch mitgeteilt, dass die fehlende Übereinstimmung in zwei der betrachteten Loci auf zwei Mutationen beim Kind zurückzuführen sein könnte, sodass das Gutachten aufgrund der Übereinstimmung der restlichen Loci diese Abweichung vernachlässigt.

Unbegründet ist auch der zweite Teil des Berichtigungsantrages, der sich auf die Erstmitteilung bezieht, bei dem Vaterschaftstest mit Proben eines Vaters und seines Sohnes sei die errechnete Vaterschaftswahrscheinlichkeit nicht korrekt. Diese Tatsachenmitteilung in dem angegriffenen Test hält sich nämlich innerhalb des der Beklagten zu 1. zustehenden Beurteilungsspielraumes. Es ist zunächst unstreitig, dass die genetische Besonderheit im sogenannten PentaD-Polymorphismus vom Kläger nicht erkannt wurde. Zutreffend wäre es gewesen, die abweichenden Befunde beim Vater (10) und Sohn (8) als sogenannte 0-Allele zu deuten. Dabei hätte sich eine Vaterschaftswahrscheinlichkeit von 99,99999995 % und damit ein um 0,00000225 % höherer Wert ergeben. Der Einwand des Klägers, zur Aufklärung wären weitere, sehr kostspielige Untersuchungen erforderlich gewesen, in diesem Fall habe sich jedes Labor zwischen mehreren Wegen der Berechnung entscheiden müssen, er (Kläger) habe sich für einen Berechnungsweg entschieden, der der Situation angepasst sei und dem Auftrag sowie dem, was der Kunde zu zahlen bereit sei, entsprochen, führt nicht zum Erfolg. Es bleibt der Beklagten zu 1. als Testveranstalter bis zur Grenze des Unvertretbaren überlassen, welche Testkriterien sie anlegt (BGH NJW 1987, 2222, 2223). Zwar müssen die Prüfungsmethoden von den Verwendungsbedingungen des Herstellers ausgehen, vorliegend ging es jedoch um die Anforderungen an den „Herstellungsvorgang“ und nicht um die Verwendung der Gutachten durch den Auftraggeber. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte zu 1. es zum Prüfungsmaßstab erhebt, dass solche zusätzlichen, wenngleich teuren Untersuchungen ausgeführt werden und der Auftraggeber nicht darüber im Unklaren gelassen wird.

Der Schadenersatzanspruch ist gemäß dem Hauptantrag begründet. Der Anspruch ergibt sich aus § 823 Absatz 1 BGB (vgl. Baumbach/Hefermehl, § 1 UWGRdn. 419). Die Beklagten trifft ein Verschulden. Sie handelten fahrlässig, denn sie hätten erkennen können, dass sie Herrn ... nicht als Sachverständigen hätten hinzuziehen dürfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt für den Kläger aus § 709 ZPO, für die Beklagten aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Dr. Schartl Butscher Zöller-Mirbach

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