Urteile

Sachmängel am gekauften Gebäude

Tenor

Die Bekl. wird verurteilt, an die Kl. einen Betrag in Höhe von € 4.120,06 zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20.06.2003 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Bekl..

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Tatbestand:

Die Kl. haben durch Kaufvertrag des Notars Dr. Werner Reuter, Köln-Lindenthal, vom 13.11.2002, UR-Nr. 1770/2002 (Bl. 5 – 15 d.A.), von der Bekl. ein Einfamilienhäuser zu einem Kaufpreis von € 183.000,00 erworben.

In § 10 Ziffer 3 und Ziffer 4 des notariellen Vertrages heißt es:

„3. Sachmängel am Gebäude

[...] Das Recht wegen eines Sachmangels zurückzutreten, wird ausgeschlossen, außer bei schweren Sachmängeln, die den vertragsgemäßen Gebrauch ausschließen oder erheblich beeinträchtigen. Schadensersatzansprüche werden in den nachfolgenden Grenzen ausgeschlossen.“

„4. Allgemeine Regelungen

Von den vorstehenden Rechtsbeschränkungen ausgenommen ist eine Haftung bei Vorsatz oder Arglist. [...]“

In § 12 des notariellen Vertrages unterwarfen sich die Kl. wegen der übernommenen Zahlungsverpflichtungen der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Der Notar wurde ermächtigt, der Bekl. nach Eintritt der Fälligkeit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde zu erteilen.

Am 14.12.2002 wurde den Kl. das Einfamilienhaus in Erfüllung des Kaufvertrages übergeben.

Nachfolgend erfuhren die Kl. von den Eigentümern der beiden Nachbarhäuser, die mit dem verkauften Haus seitens der Bekl. baugleich als Dreierreihe errichtet worden sind, dass das Objekt vor seinem Verkauf an Dritte (die Zeugen W. und L.) vermietet gewesen sei. Diese hätten wegen massiver Feuchtigkeit im Objekt gekündigt und seien ausgezogen. Weiter erfuhren die Kl., dass sich die beide Nachbarn in gerichtlichen Auseinandersetzungen mit der Bekl. wegen unzureichenden Feuchteschutzes im Fundament und Untergeschossbereich befänden.

Die Kl. beauftragten daraufhin den Sachverständigen Dipl-Ing. Architekt S. mit der Begutachtung der Immobilie. Dieser kam in seinem Gutachten vom 24.12.2002 (Bl. 17 – 18 d.A.) zu dem Ergebnis, dass die Feuchtigkeitsabdichtung unzureichend sei und den anerkannten Regeln der Baukunst widerspreche. Er stellte fest, dass in der Vergangenheit – so wörtlich - „saniert/manipuliert“ worden sei. U.a. sei ein Kunststoffanstrich frisch aufgebracht, der mögliche Feuchtebelastung der Wand erst verzögert sichtbar mache.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 20.12.2002 (Bl. 19 – 20 d.A.) ließen die Kl. den Rücktritt vom Kaufvertrag und „vorsorglich“ die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklären. Unter Hinweis auf das Gutachten S. berief man sich darauf, dass das Haus in mehreren Punkten nicht den DIN-Normen entspreche. Insbesondere gelte dieses für den Bereich des Fundaments und der Außenwandisolierung.

Als Reaktion auf dieses Schreiben ließ die Bekl. durch ihre Prozessbevollmächtigten vom 09.01.2003 (Bl. 43 – 44 d.A.) die Vorwürfe zurückweisen. Gleichzeitig ließ sie ankündigen, sich nunmehr eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde zu beschaffen und aus dieser ohne weitere Vorankündigung die Zwangsvollstreckung zu betreiben.

Die Kl. behaupten, dass das Einfamilienhaus bei Übergabe die im Gutachten des Sachverständigen S. aufgeführten Baumängel aufgewiesen habe. Insbesondere seien Fundament und Untergeschoss unzureichend gegen Feuchtigkeit abgedichtet gewesen. Eine Mangelbeseitigung koste € 70.000,00 bis € 80.000,00.

Sie behaupten weiter, die Zeugen W. und L. seien gerade wegen der Feuchtigkeit im Kellergeschoss aus dem Einfamilienhaus ausgezogen. Die Feuchtigkeit im Kellergeschoss sei massiv gewesen. Noch vor dem Auszug der Zeugen habe die Bekl. – was im Grundsätzlichen unstreitig ist - im gesamten Kellergeschoss den Estrich entlang der Außenwände in Streifen von etwa 20 cm Breite aufstemmen lassen und in die Außenwände armdicke Löcher gebohrt. Gleichzeitig habe sie ein Trocknungsgerät aufgestellt. Der Zeuge Ulrich L. habe in eines der armdicken Löcher hineingegriffen und dabei festgestellt, dass die Wand „klatschnaß´“ gewesen sei. Die Löcher und der Estrich seien sodann noch vor dem endgültigen Auszug der Zeugen wieder verschlossen und die Kellerinnenwände gestrichen worden.

Mit der am 14.01.2003 eingereichten und am 29.01.2003 zugestellten Klage hatten die Kl. beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der Notarurkunde des Notars Dr. Werner Reuter aus Köln-Lindenthal, UR-Nr. 1770 für 2002, vom 13.11.2002 für unzulässig zu erklären.

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2003 einen Zwischenvergleich geschlossen (Bl. 64 – 66 d.A.), wonach der notarielle Kaufvertrag rückabgewickelt werde. Sie haben insoweit die Klage übereinstimmend für erledigt erklärt und stellen nunmehr wechselseitige Kostenanträge.

In gleicher Sitzung erweiterten die Kl. mit Zustimmung der Bekl. die Klage um einen – zunächst unbezifferten – Schadensersatzantrag in Höhe von € 4.120,06. Sie machen damit ihre vergeblichen – da durch den Vertragsschluss motivierten - Aufwendungen geltend und zudem die Kosten des Sachverständigengutachtens. Wegen der einzelnen Positionen, die sich insgesamt auf € 4.120,06 belaufen, wird auf die zu den Gerichtsakten gereichte Aufstellung der Kl. vom 15. 6. 2003 (Bl. 110 – 122 d.A.) Bezug genommen.

Die Kl. beantragen nunmehr,

die Bekl. zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von € 4.120,06 zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20.06.2003 zu zahlen.

Die Bekl. beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass sowohl der erledigte als auch der jetzige Klageantrag unbegründet (gewesen) seien, da – was in der Sache unstreitig ist - die Kl. der Bekl. keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt haben.

Zu den angeblichen Sanierungsarbeiten vor Auszug der Zeugen W. und L. behauptet die Bekl., dass sie den Estrich im Kellerbereich nur öffnen ließ, um zu überprüfen, ob sich - wie in dem Nachbarhaus - unter diesem eine Wasserblase gebildet habe. Die Überprüfung habe indes ergeben, dass keinerlei Feuchtigkeit vorhanden war. Da deshalb keine Veranlassung bestanden habe, den Estrich weiter geöffnet zu halten, habe man diesen verschlossen. Auch seien die Löcher in der Wand bei der ersten Besichtigung durch die Kl. noch vorhanden gewesen. Sie habe also nicht manipuliert.

Ferner macht die Bekl. Einwendungen gegen die einzelnen Schadenspositionen geltend. Wegen der Einwendungen im Einzelnen wird auf den Schriftsatz der Bekl. vom 11. 7. 2003 (Bl. 137 f d.A.) Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W., L. und O. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Sitzungsniederschriften vom 20.06.2003 und 06.10.2003 sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Klage ist begründet.

Das Gericht hatte nur noch über den zuletzt noch geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz zu entscheiden. Soweit die Parteien daneben über die Rückabwicklung des Kaufvertrages gestritten haben, ist die Rechtshängigkeit durch den Zwischenvergleich entfallen. Der Rechtstreit ist insoweit beendet.

II.

Die Kl. haben gegen die Bekl. einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von € 4.120,06 aus §§ 280 Abs.1, Abs.3, 281 Abs.1 S.1, 437 Nr.3 BGB.

1. Ausgangsnorm für den Schadensersatz ist § 280 Abs.1 BGB, auf den wiederum § 437 Nr.3 BGB verweist. Nach § 280 Abs.1 BGB müsste die Bekl. eine Leistungspflicht verletzt und dies zu vertreten haben. Die Pflichtverletzung liegt vorliegend in der Übergabe einer mangelhaften Sache. Denn das den Kl. verkaufte Einfamilienhaus war mit einem Sachmangel i.S. von § 434 Abs.1 S.2 Nr.1 BGB behaftet. Die Bekl. war gem. § 433 Abs.1 S.2 BGB als Verkäufer indes verpflichtet, den Kl. als Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

a. Ein Sachmangel lag in Form eines Gefahrenverdachts vor.

Es kann dahinstehen, ob – wie die Kl. behaupten – bei Übergabe des Objekts sogar ein „echter“ Baumangel in Form einer nicht den anerkannten Regeln der Baukunst entsprechenden Abdichtung des Kellergeschosses bzw. der Kellerdecke vorhanden war. Denn zumindest bestand bei Übergabe objektiv der Verdacht auf einen solchen schwerwiegenden Baumangel.

aa. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bereits der Verdacht eines schwerwiegenden Mangels der Kaufsache selbst einen Mangel darstellen kann, über den der Verkäufer den Käufer aufklären muss, will er nicht – unter den weiteren Voraussetzungen der Normen – nach §§ 280 Abs.1, Abs.3, 281 Abs.1 S.1, 437 Nr.3 BGB haften (vgl. BGHZ 52, 51 - Salmonellenverdacht; BGH, Urt. vom 20. 6. 1968, III ZR 32/66, WM 1968, 1220 - Hausschwammverdacht; BGH, Urt. vom 20. 10. 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64 - Altlastenverdacht, BGH, Urt. vom 7. 2. 2003, Az: V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772-773 – alle Urteile zu § 463 S.2 BGB a.F.). Dies ist darin begründet, dass der Verkehr gemeinhin solchen Sachen, bei denen der Verdacht einer schwerwiegenden Mangelhaftigkeit besteht, einen geringeren Verkehrswert beimisst, mag dieser Verdacht auch in Wahrheit unbegründet sein (vgl. BGH, Urt. vom 20. 6. 1968, III ZR 2/66, NJW 1968, 1220 [1221] - Hausschwamm). Solange dieser Verdacht nicht beseitigt ist, haftet dieser der Sache an und beeinträchtigt i.S. von § 434 Abs.1 S.2 Nr.1 BGB die Eignung zur nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung.

Daraus folgt aber nicht, dass der Verkäufer über jede noch so entfernte Möglichkeit des Vorliegens eines Mangels aufklären muss. Vielmehr besteht eine Offenbarungspflicht nach allgemeinen Grundsätzen nur dann, wenn der andere Teil nach der im Verkehr herrschenden Auffassung redlicherweise Aufklärung erwarten darf (Palandt – Heinrichs, 61. Auflage, § 242 BGB Rdnr. 37). Bezogen auf den Verdacht eines Baumangels ist der Verkäufer damit zur Aufklärung verpflichtet, wenn mit der Verwirklichung des Gefahrenverdachts und mithin mit Eintritt eines Schadens nach der maßgeblichen Verkehrsanschauung ernsthaft gerechnet werden muss (ähnlich: BGH, Urt. vom 20. 6. 1968, III ZR 2/66, NJW 1968, 1220 [1221] – Hausschwamm).

bb. Von einem einen Sachmangel begründenden Verdacht ist vorliegend auszugehen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht es zur Überzeugung des Gerichts fest, dass bei Auszug der Zeugen W. und L. erhebliche Feuchtigkeit in den Wänden des Kellergeschosses des an die Kl. verkauften Einfamilienhauses vorhanden war. Ferner ist das Gericht davon überzeugt, dass die Feuchtigkeit deutlich sicht- und fühlbar war. Das Gericht ist daher davon überzeugt, dass der Geschäftsführer der Bekl. und sein Sohn die Feuchtigkeit kannten und sie nach Auszug der Mieter den Estrich aufschlugen und in die Wände „armdicke“ Löcher bohrten. Seitens der Zeugen W. und L. ist die Beklagtenseite auch mehrmals auf das Feuchtigkeitsproblem hingewiesen worden.

Der Zeuge W. hat bekundet, dass es während des Bestehens des Mietverhältnisses – auch nachdem das Fallrohr repariert worden war – im Kellergeschoss massive Feuchtigkeitsprobleme gegeben habe. Es habe sich Schimmel gebildet. Die gesamten Sockelwände seien aufsteigend vom Boden bis zu einer Höhe von etwa 20 cm feucht gewesen, was sich auch optisch bemerkbar gemacht habe. Die Feuchtigkeit sei dabei derart massiv gewesen, dass beim Fassen auf die entspechenden Wandstellen einen feuchten Film auf der Hand zurückblieb. Man habe wegen der Feuchtigkeit, über die man den Geschäftsführer der Bekl. und den Zeugen O. mehrmals informiert habe, das Mietverhältnis beendet und sei schließlich auch ausgezogen. Während des Auszuges sei von Seiten der Bekl. ein Trocknungsgerät aufgestellt worden, der Estrich sei aufgeschlagen worden und zudem habe die Bekl. „armdicke“ Löcher in die Wand bohren lassen.

Die Aussage des Zeugen L. deckt sich mit der Aussage des Zeugen W. Auch der Zeuge L. hat bekundet, man sei wegen der massiven Feuchtigkeit im im Haus, vor allem im Keller, ausgezogen. Man habe mehrfach mit dem Geschäftsführer der Bekl. und auch mit dem Zeugen O. über die Problematik gesprochen. Der Geschäftsführer der Bekl. habe sich die Feuchtigkeitsschäden sogar mehrfach persönlich angesehen und habe auch – vergeblich – versucht, die Feuchtigkeit zu beseitigen. Auch der Zeuge L. berichtet von Schimmelbildung. Was die Maßnahmen während des Auszuges anbelangt (Entfeuchter, Aufschlagen des Estrichs und Wandlöcher), so bestätigt der Zeuge dies, wobei er dies selbst beobachtet habe. Er habe sogar in ein aufgebohrtes Loch hinein gegriffen und seine Hand sei nicht nur feucht, sondern regelrecht naß gewesen. In sämtlichen Kellerwänden habe man eine vom Boden aufsteigende Feuchtigkeit beobachten können. Dies sei zuletzt auch bei den Zwischenwänden der Fall gewesen.

Die Aussagen der Zeugen sind in sich geschlossen und widerspruchsfrei. Das Gericht hat auch keinen Anlass an der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen W. und L. zu zweifeln. Die Zeugen haben kein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Sie sind mit keiner der Parteien befreundet und befinden sich auch mit keiner der Parteien in Streit. Insbesondere haben sie sich stets um ein gutes Verhältnis zur Beklagtenseite bemüht, zu deren Lasten ihre Aussage geht. So haben sie etwa auf eine Mietminderung verzichtet. Auch bei ihrem Auszug kam es zu keinem Streit. Es ist damit kein Motiv dafür ersichtlich, wieso die Zeugen falsch ausgesagt haben sollten.

Die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen wird auch nicht durch die gegenteiligen Bekundungen des Zeugen O. erschüttert.

Dieser hat in seiner Vernehmung zwar ausgesagt, dass man im Kellergeschoss des Einfamilienhauses niemals Feuchtigkeitsprobleme festgestellt habe und dass die Zeugen W. und L. insoweit falsch ausgesagt hätten. Die Zeugen hätten ihn auch während des Mietverhältnisses niemals auf Feuchtigkeit im Keller hingewiesen. Bei Auszug sei auch nur beiläufig über Feuchtigkeit gesprochen worden. Zudem schloss der Zeuge auf Nachfrage des Gerichts ausdrücklich aus, dass die Wände im Kellergeschoss des an die Kl. verkauften Hauses geöffnet worden seien. Da sei er sich sicher. Eine Öffnung des Estrichs sei ihm auch nicht bekannt.

Die Bekundungen des Zeugen O. sind damit ergiebig, aber unglaubhaft. Der Zeuge hat sich in seiner Vernehmung im wesentlichen darauf beschränkt, allgemein zu referrieren, welches Vorgehen in einem bestimmten Fall allgemein üblich wäre. Erst auf (teilweise mehrmalige) Nachfragen hat der Zeuge sich auf bestimmte Tatsachen festgelegt. Soweit er sich festgelegt hat, war dem Zeugen anzumerken, dass er die bekundeten Vorgänge nicht etwa erinnerlichte, sondern die von ihm bekundeten Vorgänge zum Vorteil der Bekl. konstruierte. Erkennbar diente ihm dabei das zuvor referierte „übliche Vorgehen“ als Leitbild. Die Aussage war insgesamt unstrukturiert und ließ jede Homogenität vermissen. In den entscheidenen Punkten blieb die Aussage des Zeugen vage. Festlegungen vermied der Zeuge, soweit ihm dies ermöglicht wurde; dort wo er sich schlußendlich dann doch festlegte, bestehen erhebliche Widersprüche innerhalb seiner Aussage. So hat der Zeuge bekundet, dass über Feuchtigkeit im Kellergeschoss während des Bestehens des Mietverhältnisses nicht und anlässlich des Auszuges der Zeugen W. und L. allenfalls beiläufig gesprochen worden sei. Andererseits war aber während des Mietverhältnisses dann doch über Feuchtigkeit und zwar vor dem Hintergrund von Schimmelbildung gesprochen worden. Bei Auszug haben die Zeugen zudem ein Möbelstück präsentiert, welches durch Schimmel zerstört worden sei. Dass insoweit – wie der Zeuge zunächst bekundet hat – nur beiläufig über Feuchtigkeit gesprochen wurde, liegt eher fern. Dieses etwas ausführlicher geschilderte Gespräch aus Anlass des Auszuges mit den Zeugen L. und W. konnte oder wollte der Zeuge trotz mehrmaliger Nachfrage nicht plastisch schildern. Seine Angaben verzichteten auf eine Kontexteinbettung; Interaktionen, etwa der Ablauf eines Gesprächs mit den Zeugen W. und L., wurden vom Zeugen nicht dargestellt. Vielmehr hat sich der Zeuge auch insoweit erkennbar darum bemüht, das zu bekunden, was man – seiner Ansicht nach – überlicherweise so macht, wenn man auf Feuchtigkeit hingewiesen wird. Zudem hat der Zeuge zunächst ausgesagt, er könne nicht sagen, ob während der Phase des Auszuges der Zeugen W. und L. der Estrich aufgemacht worden sei. Ausdrücklich ausgeschlossen hat er, dass – wie die Zeugen vor ihm bekundet haben - armdicke Löcher in die Wand gebohrt worden seien. Am Anfang seiner Vernehmung sagte der Zeuge, sein Vater, der jetzige Geschäftsführer der Bekl., habe die Arbeiten betreut. Er selbst könne nicht im Einzelnen sagen, was gemacht worden sei. Er selber wisse nur, dass ein Entfeuchter aufgestellt worden sei. Dazu passt indes nicht, dass der Zeuge später in seiner Vernehmung dann ausgesagt hat, während der Auszugsphase der vormaligen Mieter abwechselnd und auch gemeinsam mit seinem Vater vor Ort gewesen war und zwar vor und nach der Übergabe. Er habe selbst kontrolliert, ob der Entfeuchter Wasser „gezogen” habe, was nicht der Fall gewesen sei. Wenn aber der Zeuge erklärt, er habe von Estricharbeiten im Keller keine Kenntnis und die Löcher seien – das wisse er sicher - seien nicht in die Wand gebohrt worden, so kann ihm dies angesichts seiner mehrmaligen Anwesenheit vor Ort und der ansonsten intensiven Zusammenarbeit mit seinem Vater nicht abgenommen werden. Dabei hat der Zeuge übersehen, dass der Umstand, dass der Estrich aufgemacht worden ist und das die besagten „armdicke“ Löcher in die Wand gebohrt worden sind, von der Bekl. in ihrem Schriftsatz vom 28. 3. 2003 (Bl. 75 d.A.) sogar selbst eingestanden worden ist.

War somit bei Auszug der Zeugen W. und L. massiv Feuchtigkeit im Kellergeschoss des später an die Kl. verkauften Einfamilienhauses vorhanden, so spricht der äußere Anschein dafür, dass diese Feuchtigkeit ihren Grund in einer fehlerhaften Abdichtung hatte.

Selbst aber wenn – wie die Bekl. behauptet – bei Vertragsschluss und bei der anschließender Übergabe des Hauses an die Kl. ein „echter“ Baumangel nicht vorhanden gewesen sein sollte, so bestand doch zumindest bei Übergabe der objektiv begründete, schwerwiegende Verdacht eines solchen Baumangel, der seinerseits als Mangel einzustufen ist.

Dieser Verdacht ist auch bis zur Übergabe auf der Grundlage des übereinstimmenden Vortrages beider Parteien nicht ausgeräumt worden. Die Kl. behauptet, dass die Ursache nicht beseitigt worden sei. Dem ist die Bekl. nicht entgegengetreten. Sie hat lediglich ausgeführt, es sei gar keine Feuchtigkeit in dem Objekt vorhanden gewesen. Damit aber fehlt es an jedem Vortrag, dass die Ursache der nach Beweisaufnahme vorhandenen massiven Feuchtigkeit vor Übergabe aufgeklärt werden konnte. Auch ist nichts dafür vorgetragen, dass eine Sanierung erfolgt ist. Allein daraus, dass die Bekl. die Kellerwände und Estrich öffnen ließ, kann dies nicht geschlossen werden. Denn dies geschah nach ihrem unbestrittenen Vortrag nur zu Zwecken der Untersuchung.

b. Die Bekl. war auch zu sachmängelfreier Übergabe des den Kl. verkauften Einfamilienhauses verpflichtet. Zwar war in § 10 Ziffer 3 des notariellen Kaufvertrages ein Gewährleistungsausschluss berufen, womit die Pflicht aus § 433 Abs.1 S.2 BGB abbedungen wurde.Indes gilt gem. § 10 Ziffer 4 der Ausschluss nicht für die Fälle der Arglist.

Arglistiges Verschweigen lag indes vor.

aa. Aufgrund der gravierenden Feuchtigkeitserscheinungen im Kellergeschoss kann nicht angenommen werden, dass auf Seiten der Bekl. nicht daran gedacht wurde, dass die Feuchtigkeitsisolierung im Keller schadhaft sein könnte.

Nach eigenem Sachvortrag hat man vielmehr sogar den Estrich und die Wände geöffnet. Ob dies – wie die Bekl. vorträgt – allein zu Untersuchungszwecken geschah oder – was nahe liegt – man versucht hat, die Feuchtigkeitserscheinungen notdürftig und in Täuschungsabsicht zu beseitigen, kann dahinstehen. Denn nach dem übereinstimmendem Sachvortrag beider Parteien hat man zumindest die Ursache der Feuchtigkeit nicht beseitigt worden, sei es – wie die Kl. vortragen – weil man dies gar nicht vorhatte oder weil man die Ursache nicht auffinden konnte. Im ersteren Fall wäre ohne weiteres von einer Kenntnis der Bekl. auszugehen, im letzteren Fall hielt man es auf Seiten der Bekl. zumindest für möglich, dass die Feuchtigkeit ihre Ursache in einem Baumangel hatte. Im ersteren wie im letzteren Fall hätte man die Kl. aufklären müssen, im ersteren Fall über das Vorliegen eines Baumangels, im letzteren über den schwerwiegenden Verdacht eines solchen Baumangels und die tatsächlich Grundlage dieses Verdachts.

bb. Das Unterlassen dieser Aufklärung rechtfertigt den Vorwurf der Arglist. Nach ständiger Rechtsprechung handelt i.S. einer Täuschung durch Verschweigen eines offen-barungspflichtigen Mangels arglistig, wer einen Mangel mindestens für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Damit erfasst das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, bei denen es an einer betrügerischen Absicht fehlt, die vielmehr auf bedingten Vorsatz - i.S. eines (bloßen) „Für Möglichhaltens“ und „Inkaufnehmens“ reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (OLG Celle NJW-RR 1997, 848). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

c. Die Kl. können ihre nutzlosen Aufwendungen und die Gutachterkosten des außergerichtlich eingeschalteten Sachverständigen S. als Schadensersatz ersetzt verlangen.

aa. Allein unter den Voraussetzungen des § 280 Abs.1 S.1 BGB ist dies indes nicht möglich. § 280 Abs.1 S.1 BGB regelt isoliert nur den Ersatz von Begleitschäden. Um solche handelt es sich vorliegend nicht. Die Kl. machen vielmehr ihr (auf Grund der Mangelhaftigkeit letztlich weggefallenes) Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung geltend. Sie verlangen Schadensersatz statt der Leistung. Schadensersatz statt der Leistung kann gem. § 280 Abs.3 BGB jedoch nur unter zusätzlichen Voraussetzungen verlangt werden.

Gem. §§ 437 Nr.3 i.V. 281 Abs.1 S.1 BGB kann der Käufer Schadensersatz statt der Leistung grundsätzlich dann geltend machen, wenn er dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) hat. Dies ist vorliegend nicht geschehen.

Indes war eine Fristsetzung vorliegend ausnahmsweise entbehrlich.

Den Kl. war es nämlich auf Grund der arglistigen Täuschung der Bekl. gem. § 440 S.1 3.Alt BGB unzumutbar, der Bekl. die Beseitigung der Mängel zu ermöglichen.

Diese Regelung dient der Umsetzung des in Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie mehrfach erwähnten Postulats, die Nacherfüllung müsse „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten“ für den Käufer erfolgen. Bei der Auslegung wird in gewissem Umfang auf die bisher zu der werkvertraglichen Vorschrift des § 634 II, 3. Alt. BGB a. F. und zu § 11 Nr. 10 b AGBG (Fehlschlagen bei Unzumutbarkeit) ergangene Rechtsprechung zurückzugreifen sein.

Danach ist u.a. das Verhalten des Verkäufers bei den Vertragsverhandlungen und bei Vertragserfüllung von entscheidender Bedeutung (AnwKomm-BGB-Büdenbender, § 440 BGB Rdnr.9). Ob ein die Nacherfüllung entbehrlich machende Unzumutbarkeit bei jeder arglistigen Täuschung gegeben ist (so: AnwKomm-BGB-Büdenbender, § 440 BGB Rdnr.9, Lorenz, JZ 2001, 742 [743]) oder ob auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere darauf ankommt, wie schwerwiegend die Täuschung ist, kann dahinstehen. Denn vorliegend war auf Grund der Begleitumstände der arglistigen Täuschung die Vertrauensgrundlage zerstört, so dass die Kl. auf eine ordnungsgemäße Nachbesserung durch die Bekl. nicht vertrauen konnten.

Zudem hat die Bekl. die Nacherfüllung i.S. von §§ 440 S.1 i.V. 281 Abs.2 1.Alt BGB ernsthaft und endgültig verweigert. Dafür reicht aus, wenn der zur Nacherfüllung Verpflichtete das Vorhandensein von Mängeln und damit seine Gewährleistungspflicht schlechthin bestreitet (vgl. BGH NJW 1988, 1731; BGH NJW 1995, 939). Ein solches die Nachfristsetzung entbehrlich machendes Verhalten kann auch in einem Prozessverhalten liegen. Denn eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung muss nicht bereits vor Klageerhebung vorgelegen haben. Vielmehr kann eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung auch in der Stellung eines Klageabweisungsantrages liegen (vgl. BGH NJW 1984, 1460) oder aber – wie vorliegend – aus dem Prozessverhalten resultieren. Die Bekl. hat bis zuletzt bestritten, dass überhaupt jemals Feuchtigkeit im Kellergeschoss des den Kl. verkauften Einfamilienhauses vorhanden gewesen sei; die Bekl. hat damit zur Überzeugung des Gerichts nicht nur gegen ihre prozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs.1 ZPO) verstoßen, sondern damit – was im vorliegenden Zusammenhang von Relevanz ist – auch hinreichend deutlich gemacht, dass sie bewusst und endgültig ihren Gewährleistungspflichten nicht nachkommen wird. Aus Sicht der Kl. musste es auf Grund des vehementen Bestreitens der Bekl. aussichtslos erscheinen, mit einer Fristsetzung die Bekl. noch umstimmen zu können (vgl. BGH NJW-RR 1993, 882 [883]). Denn die Bekl. hätte sich zu ihrem Bestreiten in einen offensichtlichen Widerspruch gesetzt, wenn sie auf Grund einer (im Prozess nacholbaren) Nachfristsetzung Mangel beseitigt hätte. In einer solchen Situation waren die Kl. nicht verpflichtet, einen Versuch in diese Richtung zu unternehmen.

bb. Gem. §§ 280 Abs.1, Abs.3, 281 Abs.1 S.1, 437 Nr.3 BGB sind die Kl. somit so zu stellen, wie sie gestanden hätten, wenn die Bekl. den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte (sog. „positives Interesse“).

Bis auf die Sachverständigenkosten machen die Kl. nutzlos gewordene Aufwendungen geltend. Diese Aufwendungen haben sie im Vertrauen auf den Bestand des Kaufvertrages gemacht. Die Aufwendungen wären also auch dann angefallen, wenn das Kaufobjekt mangelfrei gewesen wäre.

Solche nutzlosen Aufwendungen sind im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung aber dennoch zu ersetzen, wenn es sich um Aufwendungen zu materiellen Zwecken handelt. Bei diesen wird vermutet, dass sie sich letztlich für den Aufwendenden rentiert hätten. Der Schaden liegt dann in dem Verlust der (vermuteten) Kompensation. Vorliegend handelt es sich um Aufwendungen zu einem materiellen Zweck; die Vermutung der Rentabilität ist auch nicht widerlegt.

§ 284 BGB, der im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung in das BGB aufgenommen wurde und den Ersatz von Aufwendungen regelt, sperrt den Rückgriff auf § 281 Abs.1 S.1 BGB und die Rentabilitätsvermutung nicht (Palandt – Heinrichs, Ergänzungsband 281 BGB Rdnr.23; Grigoleit, ZGS 2003, 122 [123]; wohl auch: Canaris, JZ 2001, 499 [517]; a.A.: AnwKomm-Dauner-Lieb, § 284 BGB Rdnr.5). Denn § 284 BGB ist keine abschließende, sondern eine die bisherigen Grundsätze ergänzende Regelung, die ihren Hauptanwendungsfall bei Aufwendungen zu ideellen Zwecken hat. Ziel der Regelung ist es insbesondere, ideelle und konsumtive Zwecksetzungen bei Störungen der vertraglichen Leistungspflicht wirksam zu schützen. Verfolgt der Gläubiger wirtschaftliche Zwecke und ist die Rentabilitätsvermutung nicht widerlegt, so kann der Ausgleich frustrierter Aufwendungen weiterhin im Wege des Schadensersatzes statt der Leistung geltend gemacht werden. Denn die Regelung des § 284 BGB dient nicht dazu, den schadensrechtlichen Ausgleich frustrierter Aufwendungen einzuschränken; vielmehr soll eine zusätzliche Alternative für den Ausgleich geschaffen werden (Grigoleit, ZGS 2003, 122 [123]).

Auch gegen die Berechtigung der Aufwendungen bestehen keine Bedenken.

Insbesondere kann die Bekl. nicht damit durchdringen, bei den Wertschätzungkosten handele es sich um nicht ersatzfähige „Sowieso-Kosten“. Wie die Kl. nachvollziehbar dargelegt haben, sind dies die Kosten, die für die Begutachtung des konkreten Objektes angefallen sind. Bei dem nunmehr erworbenen Objekt sind diese nochmals angefallen.

Auch die Erstattungsfähigkeit der Abstandsprovision unterliegt keinen Bedenken. Es handelt sich um eine Pauschale, die auf Grund der drohenden Zwangsvollstreckung seitens der Sparkasse Euskirchen erhoben wurde und ihren Grund in der zusätzlichen Bearbeitung der Angelegenheiten der Kl. hat.

Auch bestehen gegen die Ersatzfähigkeit des Gutachtens S. keine durchgreifenden Bedenken. Das Gutachten war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich und geeignet. Bei den in seiner Rechnung angesetzten „Fahrtkosten“ handelt es sich nach dem umwidersprochen gebliebenen Sachvortrag der Kl. nicht allein um die Abrechnung seiner Kosten, sondern teilweise um Vergütung für die Anfahrts- und Abfahrtszeit. Aufgrund der gerichtsbekannten Überlastung der Sachverständigen für Bausachen im Bonner Bezirk und der Eilbedürftigkeit der Gutachtenerstellung auf Grund der drohenenden Zwangsvollstreckung war es auch nicht erforderlich, einen ortsansässigen Sachverständigen zu beauftragen. Die Feststellungskosten sind für die zweistündige Begutachtung vor Ort angefallen. Die Feststellungsprotokollpauschale bezieht sich auf die Abfassung des Gutachtens. Insgesamt sind die Kosten des Gutachtens als moderat zu bewerten.

II.

Da vorliegend der Anspruch bereits aus §§ 280 Abs.1, Abs.3, 281 Abs.1 S.1, 437 Nr.3 BGB begründet ist kommt es auf die Frage, ob sich der Anspruch auch aus §§ 311 Abs.2, 3 i.V. 280 Abs.1 BGB ergibt, nicht an. Bei arglistigem Handeln des Verkäufers hatte die ständige Rechtsprechung vor der Schuldrechtsmodernisierung das Rechtsinstitut der culpa in contrahendo, welches nunmehr in §§ 311 Abs.2, 3 i.V. 280 Abs.1 BGB kodifiziert ist, neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften für anwendbar gehalten (vgl. Palandt – Putzo, 61. Auflage, Vorbem. § 459 BGB Rdnr. 7). Ob an dieser Rechtsprechung auch nach der Schuldrechtsmodernisierung festgehalten werden kann, muss vorliegend nicht entschieden werden.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 91 Abs.1 S.1 1.HS, 91a Abs.1, 709 S.1 und 2 ZPO.

Soweit die Parteien auf Grund des Zwischenvergleichs den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war auf der Grundlage von § 91a Abs.1 ZPO über die insoweit entstandenen Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.

Sind sich die Parteien – wie vorliegend - bei Abschluß eines gerichtlichen (Teil-) Vergleichs über die Hauptsache, auf Grund dessen sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären, darüber einig, dass die Kosten des in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits von dem Vergleich ausgenommen sind und zur Entscheidung des Gerichts gestellt bleiben sollen, so ist darin eine „andere Vereinbarung“ iS von § 98 ZPO zu erblicken und über die Kosten des in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits auf Antrag nach § 91a ZPO zu entscheiden (BGH NJW 1965, 103).

Die Möglichkeit der Prozeßbeendigung durch isolierten Hauptsachevergleich und Kostenentscheidung nach § 91a ZPO versteht sich allerdings nicht von selbst. Denn der Fall des (auch teilweisen) Hauptsachevergleichs ist in § 98 ZPO ausdrücklich dahin geregelt, dass die Kosten des Vergleichs und des Rechtsstreits als gegeneinander aufgehoben anzusehen sind, wenn die Parteien nicht ein anderes vereinbart haben. Hinsichtlich solcher anderer Vereinbarung wird die Meinung vertreten, dass hierunter nur eine andere konkrete Kostenregelung der Parteien zu verstehen sei, also bei Fehlen einer solchen zwingend auf Kostenaufhebung zu erkennen sei (Stein/Jonas-Leipold, § 98 ZPO, Anm. Rdz. 7 m.N.). Der weit überwiegende Teil der Lehre und Rechtsprechung folgt dieser Meinung jedoch aus zutreffenden Erwägungen nicht: Sind die Parteien bei Abschluß eines gerichtlichen Vergleichs über die Hauptsache, auf Grund dessen sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären, darüber einig, dass die Kosten des in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits von dem Vergleich ausgenommen sein und zur Entscheidung des Gerichts gestellt bleiben sollen, so ist darin eine andere Vereinbarung i.S. von § 98 ZPO zu erblicken und über die Kosten des in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits auf Antrag nach § 91a ZPO zu entscheiden (Zöller - Herget, ZPO, § 98 Rdnr. 3; Thomas - Putzo, ZPO, § 98, Rdnr.4). Das Gegenargument, den Parteien könne nicht die Befugnis zustehen zu vereinbaren, nach welchen Grundsätzen das Gericht über die Verfahrenskosten zu entscheiden habe, ist nicht stichhaltig. Denn ebenso sicher ist den Parteien nicht verwehrt, den Rechtsstreit durch übereinstimmende Erklärung der Hauptsacheerledigung soweit zu beenden und dies auch im Wege des auf die Hauptsache beschränkten Teilvergleichs. Damit aber kommt es von gesetzeswegen zur Kostenentscheidung nach § 91a ZPO. Es ergibt also als gesetzessystematisch schlüssig, die gesetzlich zugelassene Abdingbarkeit der Grundregel des § 98 ZPO auch durch „negative Kostenvereinbarung“ für wirksam zu erachten. Die Kostenentscheidung nach § 91a ZPO in diesem Falle den Parteien allein deshalb zu versagen, weil sie diese sogar ausdrücklich wünschen, ist nicht Sinn und Zweck des § 98 ZPO. Gestützt wird dies durch die Erwägung, dass die Parteien den Rechtsstreit zur übereinstimmenden Hauptsacheerledigung auch durch einen außergerichtlichen Hauptsachevergleich führen könnten, ohne gehalten zu sein, dem Gericht den Erledigungsgrund - hier den Hauptsachevergleich - überhaupt mitzuteilen. Die Gegenmeinung hätte also in der praktischen Durchführung zur Folge, dass die nur noch im Kostenpunkt uneinigen Parteien diesen Weg des Verschweigens ihres Hauptsachevergleichs gehen müßten, um die Streitentscheidung des Gerichts nach § 91a ZPO erreichen zu können. Dies erschiene aus keinem Gesichtspunkte sinnvoll, würde vielmehr in der Praxis die Möglichkeit der erörterten besonderen, stufenweisen Streitbeendigung durch Hauptsachevergleich und Kostenentscheidung verbauen.

Die übereinstimmende Erklärung der (teilweisen) Hauptsacheerledigung im Wege gerichtlichen Zwischenvergleichs unter Verbleib des Kostenstreits führt daher wie jeder andere Fall der Hauptsacheerledigung durch übereinstimmende Prozeßerklärung zur Kostenentscheidung nach § 91a ZPO. Es kommt also für die Entscheidung darauf an, in welchem Umfange die jeweilige Partei obsiegt bzw. verloren und demgemäß im Falle streitiger Verfahrensdurchführung nach § 91 ff ZPO die Verfahrenskosten zu tragen gehabt hätte.

Nach diesen Grundsätzen waren der Bekl. nach 91a Abs.1 ZPO die insoweit entstandenen Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Die durch den Zwischenvergleich erledigte Vollstreckungsgegenklage gem. §§ 795, 794 Nr.5, 767 ZPO war bei Abschluss des Zwischenvergleichs zulässig und begründet.

Da der Mangel nicht unerheblich war, hatten die Kl. gem. §§ 323 Abs.1, Abs.2 Nr.1, 437 Nr.2, 440 S.1 2.Alt BGB das Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag und haben dieses auch ausgeübt. Damit ist die in dem notariellen Kaufvertrag titulierte Kaufpreisforderung untergegangen, vgl. § 346 Abs.1 BGB. Die Anfechtung haben die Kl. nur „vorsorglich“ für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung erklärt.

Die Vollstreckungsgegenklage wäre im Zeitpunkt ihrer Erledigung auch nicht als teilweise unbegründet abzuweisen gewesen. Zwar wäre die Bekl. gem. §§ 348 S.1 BGB auf entsprechende Einrede nur Zug-um-Zug gegen Rückgabe des den Kl. bereits eingeräumten Besitzes an dem Einfamilienhaus zu verurteilen gewesen; indes hat die Bekl. diese Einrede nicht erhoben.

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