Urteile

Form der Vollmacht für Ehevertragsabschluß

Leitsatz des Gerichts

Die widerruflich erteilte Vollmacht zum Abschluß eines Ehevertrags bedarf grundsätzlich keiner notariellen Beurkundung.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Parteien schlossen am 23. 8. 1958 die Ehe, aus der vier inzwischen erwachsene Söhne hervorgingen. Der Ast., Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht, war als Geschäftsführer einer GmbH tätig, deren Alleingesellschafterin die Ag. war. Nachdem die Parteien sich bereits getrennt hatten, schlossen sie zu notarieller Urkunde vom 21. 11. 1989 einen Ehevertrag, in dem es heißt:

„Für unsere Ehe haben wir durch notariellen Vertrag die Gütertrennung eingeführt. Den notariellen Gütertrennungsvertrag heben wir hiermit auf. Die Gütertrennung heben wir hiermit rückwirkend auf, so daß von Beginn unserer Ehe an der Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelten soll.“

Bei der Beurkundung war die Ag. durch eine Angestellte des beurkundenden Notars vertreten, der sie am 19. 10. 1989 eine notariell beglaubigte Vollmacht erteilt hatte. Im Scheidungsverbundverfahren stellten beide Parteien Stufenanträge zum Zugewinnausgleich. Die diesbezügliche Folgesache wurde abgetrennt und dem Scheidungsantrag des Ast. durch Urteil vom 19. 10. 1994 vorab stattgegeben. Nach wechselseitiger Auskunftserteilung beantragte der Ast. im Wege der Teilklage, die Ag. zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 20 663 707 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Er führte aus, sein Gesamtanspruch belaufe sich auf das Doppelte dieses Betrags. Widerklagend beantragte die Ag. festzustellen, daß die Parteien während ihrer Ehe nicht im Güterstand der Zugewinngemeinschaft, sondern in Gütertrennung gelebt hätten. Sie vertrat die Auffassung, der Ehevertrag vom 21. 11. 1989 sei unwirksam, weil die Vollmacht der Notariatsangestellten nicht notariell beurkundet worden sei. Vorsorglich focht sie den Ehevertrag wegen arglistiger Täuschung an. Der Ast. habe sie mit folgender Begründung zum Abschluß des Vertrags bewogen: Bei fortbestehender Gütertrennung fiele beim Tod eines Ehegatten Erbschaftsteuer in beträchtlicher Höhe an. Die dadurch bedingte Schmälerung des den gemeinschaftlichen Kindern zufließenden Vermögens könne durch Wiederherstellung der Zugewinngemeinschaft erheblich vermindert werden. Nach einer kurz zuvor veröffentlichten Entscheidung des BFH werde steuerlich anerkannt, wenn Eheleute den gesetzlichen Güterstand rückwirkend auf den Zeitpunkt der Eheschließung vereinbarten. Der Ast. habe verschwiegen, daß der steuerliche Erfolg auch dann hätte erreicht werden können, wenn zugleich der Zugewinnausgleich für den Fall der Scheidung ausgeschlossen worden wäre. Damit habe er beabsichtigt, sich selbst Vermögensvorteile für die bereits beabsichtigte Scheidung zu verschaffen. Sie selbst sei erst im vorliegenden Rechtsstreit durch ihren Prozeßbevollmächtigten über diese Zusammenhänge aufgeklärt worden, so daß die einjährige Anfechtungsfrist des § 124 BGB gewahrt sei. Der Ast. trat diesem Vorbringen entgegen.

Das AG - FamG - hat das als Zwischenfeststellungswiderklage (§ 256 II ZPO) beurteilte Begehren der Ast. durch Teilurteil abgewiesen. Das OLG (NJWE-FER 1997, 221) hat die Berufung der Ag. zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Ag. ihr Feststellungsbegehren weiter; hilfsweise beantragt sie festzustellen, daß sie nicht verpflichtet sei, dem Ast. Zugewinnausgleich auf der Grundlage einer rückwirkend auf den Zeitpunkt der Eheschließung vereinbarten Zugewinngemeinschaft zu gewähren. Das Rechtsmittel und die Feststellungswiderklage blieben erfolglos.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

A. (Hauptantrag) 1. Der Ast. hat nach der Schlußverhandlung der Berufungsinstanz mit Nichtwissen bestritten, daß die Parteien etwa ein Jahr nach der Eheschließung durch notariellen Ehevertrag die Gütertrennung vereinbart hätten. Da das OLG diese Frage letztlich offengelassen hat, ist für die Revisionsinstanz zugunsten der Ag. von einer wirksamen Vereinbarung der Gütertrennung auszugehen. Daher kommt es nicht mehr darauf an, ob die von ihr in der Revisionsinstanz mit Schriftsatz vom 23. 7. 1997 vorgelegte Ablichtung einer diesbezüglichen notariellen Urkunde vom 31. 3. 1959 im Hinblick auf § 561 ZPO berücksichtigt werden kann.

2. Soweit die Parteien durch notariellen Ehevertrag vom 21. 11. 1989 vereinbart haben, daß die Gütertrennung rückwirkend aufgehoben werde und von Beginn der Ehe an der Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelten solle, bedeutet dies, daß der neue Güterstand nicht nur für die Zukunft Wirkungen entfalten soll, sondern daß insbesondere im Rahmen eines etwaigen Zugewinnausgleichs für das Anfangsvermögen (§ 1374 I BGB) nicht der Vertragsabschluß, sondern der Zeitpunkt der Eheschließung maßgebend sein soll. Eine solche Gestaltung begegnet im Hinblick auf die in § 1408 I BGB statuierte Vertragsfreiheit keinen rechtlichen Bedenken (h. M., vgl. etwa Kanzleiter, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 1408 BGB Rdnr. 15; s. auch Senat, NJW 1997, 2239 = LM H. 8-1997 § 1363 BGB Nr. 3 = FamRZ 1997, 800).

3. Die Revision wendet sich vornehmlich gegen die Beurteilung des OLG, der Ehevertrag vom 21. 11. 1989 sei formgerecht zustande gekommen.

Sie macht geltend, die Anforderungen des § 1410 BGB seien tatsächlich nicht eingehalten. Wortlaut und Schutzzweck dieser Vorschrift legten die Auslegung nahe, daß beim Vertragsschluß beide Teile persönlich anwesend sein müßten. Vorliegend sei die Ag. aber durch eine Notariatsangestellte vertreten gewesen. Sofern eine Vertretung zulässig sei, sei § 167 II BGB, wonach die Erteilung der Vollmacht nicht der für das Vertretergeschäft geltenden Form bedürfe, im Wege der teleologischen Reduktion einschränkend dahin auszulegen, daß die Erteilung der Vollmacht jedenfalls für einen Ehevertrag der notariellen Beurkundung bedürfe. Ein solcher Vertrag greife regelmäßig tief in die vermögensrechtlichen Beziehungen der Ehegatten ein und habe langfristige und weitreichende Auswirkungen. Wenn nach § 1410 BGB die notarielle Beurkundung vorgeschrieben sei, solle die damit verbundene Belehrungspflicht des Notars (§ 17 BeurkG) gewährleisten, daß kein Ehegatte durch den anderen übervorteilt werde (Schutzfunktion) und daß den Vertragsschließenden eindringlich die wirtschaftlichen Folgen ihrer Erklärungen vor Augen gehalten würden (Warnfunktion). Dieser Zweck sei nur zu erreichen, wenn auch die Vollmacht, die zum Abschluß des Vertrags ermächtige, der Form des § 1410 BGB bedürfe. Insoweit müsse das gleiche gelten wie bei einer Bürgschaft, bei der nach der Rechtsprechung des BGH § 167 II BGB dahin einschränkend auszulegen sei, daß auch die Erteilung der Vollmacht durch den Bürgen der Schriftform des § 766 BGB bedürfe (Hinweis auf BGHZ 132, 119 [124 f.] = NJW 1996, 1467 = LM H. 9-1996 § 765 BGB Nr. 107). Vorliegend sei somit nicht ausreichend gewesen, daß die die Ag. vertretende Notariatsangestellte aufgrund einer Vollmacht gehandelt habe, bei der lediglich die Unterschrift notariell beglaubigt gewesen sei.

Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

a) Die Vorschrift des § 1410 BGB, wonach ein Ehevertrag bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile geschlossen werden muß, schließt nach allgemeiner Ansicht nur die sogenannte Stufenbeurkundung (§ 128 BGB) aus, nicht aber auch die Vertretung eines Vertragsteils (so schon BGHZ 5, 344 [349] = NJW 1952, 744 = LM § 28 FGG Nr. 6). Wo das Gesetz persönliches Handeln verlangt, sagt es dies ausdrücklich, wie z. B. in §§ 1750 III 1, 2274 BGB, 13 I EheG.

b) Nach herrschender Auffassung sind de lege lata entsprechend dem Wortlaut der §§ 167 II , 182 II BGB sowohl die Vollmacht zum Abschluß eines Ehevertrags als auch die nachträgliche Genehmigung von einem vollmachtslosen Vertreter abgegebener Erklärungen grundsätzlich formfrei, (zur Genehmigung vgl. Senat, NJW 1989, 1728 = LM § 108 BGB Nr. 5 = FamRZ 1989, 476; zur Vollmacht vgl. Kanzleiter, in: MünchKomm, § 1410 BGB Rdnr. 4; Finke, in: RGRK, 12. Aufl., § 1410 Rdnr. 3; Soergel-Gaul, BGB, 12. Aufl., § 1410 Rdnr. 3; Palandt-Diederichsen, BGB, 57. Aufl., § 1410 Rdnr. 1; Erman-Heckelmann, BGB, 7. Aufl., § 1410 Rdnr. 3; Gernhuber-Coester-Waltjen, FamR, 4. Aufl., § 32 II 1, S. 474). Dabei halten einige Autoren die Regelung allerdings für reformbedürftig. Auf der Grundlage des geltenden Rechts bejahen sie eine Durchbrechung des Grundsatzes einer formfrei wirksamen Vollmacht nur für Ausnahmefälle, insbesondere dann, wenn diese unwiderruflich oder sonst mit Bindungswirkung erteilt worden ist (vgl. Kanzleiter, in: MünchKomm, § 1410 Rdnr. 3; Gernhuber-Coester-Waltjen, § 32 I 1, S. 476); weitergehend wird vertreten, daß die im Hinblick auf § 313 BGB zur Formbedürftigkeit der Vollmacht von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auch auf den Fall des § 1410 BGB anzuwenden seien (vgl. Staudinger-Thiele, BGB, 1994, § 1410 Rdnr. 6).

Demgegenüber wird im Schrifttum zu § 167 BGB teilweise eine generelle Erstreckung aller Formvorschriften mit Warnfunktion auf die Erteilung der Vollmacht befürwortet, insbesondere in Anwendung der Grundsätze der teleologischen Reduktion (vgl. Staudinger-Schilken, BGB, 1995, § 167 Rdnr. 20 m. w. Nachw.); gleiches wird für die Vorschrift des § 182 II BGB vertreten (Nachw. bei BGHZ 125, 218 [221 f.] = NJW 1994, 1344 = LM H. 7-1994 § 182 BGB Nr. 14). Nach anderer Auffassung soll insoweit nach der jeweiligen Interessenlage zu differenzieren sein (vgl. Müller-Freienfels, Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 276 ff.) bzw. es bei einer Einzelfallbeurteilung analog der bereits angeführten Rechtsprechung zu § 313 BGB verbleiben (vgl. Schramm, in: MünchKomm, § 167 Rdnr. 20).

c) Der Senat hält es auf der Grundlage des geltenden Rechts nicht für gerechtfertigt, die Vollmacht zum Abschluß eines Ehevertrags generell der Form des § 1410 BGB zu unterwerfen. Die teleologische Reduktion einer Norm setzt voraus, daß eine vom Gesetzgeber unterlassene Differenzierung entweder durch den Sinn und Zweck der einzuschränkenden Norm selbst oder durch den vorrangigen Zweck einer anderen Norm angezeigt ist, der sonst nicht erreicht würde (vgl. etwa Larenz, Methodenlehre, 5. Aufl., S. 376). Im Gesetzgebungsverfahren zu dem am 1. 7. 1958 in Kraft getretenen Gleichberechtigungsgesetz ist im Hinblick auf das Verhältnis des Formzwangs eines Ehevertrags zur Formfreiheit der Vollmachtserteilung die Frage erörtert worden, ob „ein Dritter durch ein einfaches Blatt Papier zu einer so weittragenden Maßnahme wie dem Abschluß eines Ehevertrages bevollmächtigt werden“ kann. Für die Beibehaltung der Formfreiheit der Vollmacht wurde jedoch der Gesichtspunkt der Erleichterung des Rechtsverkehrs ins Feld geführt, zumal es nicht wenige Fälle gebe, „in denen die künftigen Ehegatten weit voneinander entfernt“ lebten. Von einer Reform wurde schließlich mit der Erwägung abgesehen, daß eine Bestimmung, mit der 50 Jahre lang kein Mißbrauch betrieben worden sei, nicht geändert werden sollte (vgl. BT, 2. Wahlperiode 1953, Prot. der 7. Sitzung des Unterausschusses „Familienrechtsgesetz“ v. 22. 4. 1955). Daraus ist zu entnehmen, daß der Gesetzgeber des Gleichberechtigungsgesetzes der Schutzfunktion des heutigen § 1410 BGB gegenüber dem Interesse an der Erleichterung des Rechtsverkehrs, das dem § 167 II BGB zugrunde liegt, keinen Vorrang eingeräumt hat. Nur dann wäre aber eine generelle teleologische Reduktion, wie sie teilweise vertreten wird, gerechtfertigt.

Wie bereits das OLG zutreffend ausgeführt hat, wäre auch bei einer Ausdehnung der Beurkundungspflicht des Ehevertrags auf die Abschlußvollmacht nichts Entscheidendes für die Schutz- und Warnfunktion des § 1410 BGB gewonnen. Die Belehrungspflicht des Notars aus § 17 BeurkG geht nämlich nur so weit, als eine Belehrung für das Zustandekommen einer formgültigen Urkunde erforderlich ist, die den wahren Willen der Beteiligten vollständig und unzweideutig in der für das beabsichtigte Rechtsgeschäft richtigen Form wirksam enthält. Im Falle der Vollmachterteilung muß sich diese also nicht notwendig auch auf den Inhalt und die Ausgestaltung des Vertretergeschäfts beziehen, soweit dessen Einzelheiten überhaupt schon bekannt sind (vgl. BGHZ 125, 218 [225 f.] = NJW 1994, 1344 = LM H. 7-1994 § 182 BGB Nr. 14). Sie bezieht sich schwerpunktmäßig auf die Rechtswirksamkeit der Beurkundung, wobei der Notar darauf achten soll, daß unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 972 = LM BeurkG Nr. 25 = ZIP 1988, 696 [697]). Die Pflicht zur Unparteilichkeit nötigt ihn zur Zurückhaltung bei der Erörterung möglicher wirtschaftlicher Auswirkungen des Rechtsgeschäfts, da die einseitige Interessenwahrnehmung nur von einem Rechtsanwalt erwartet werden kann (BGH, NJW-RR 1988, 972 = LM BeurkG Nr. 25 = ZIP 1988, 696 [699]). Eine Belehrungspflicht kann sogar ganz entfallen, wenn sich die Beteiligten über die Tragweite ihrer Erklärung und das damit verbundene Risiko vollständig im klaren sind und die konkrete Vertragsgestaltung ernsthaft wollen (vgl. BGH, NJW 1996, 2037 [2038] = LM H. 9-1996 BeurkG Nr. 58). Insoweit besteht ein Wertungsgleichklang mit § 182 II BGB, wonach auch der unbelehrte Vertragsbeteiligte formfrei einen schwebend unwirksamen Vertrag genehmigen kann. Demgegenüber ist auf die Regelung des § 1587 o II BGB hinzuweisen, wonach bei Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich im Zusammenhang mit einer Scheidung neben der notariellen Beurkundung eine Genehmigung des FamG erforderlich ist. Hier hat der Gesetzgeber eine Situation gesehen, in der die Übervorteilung eines Ehegatten typischerweise naheliegt, und dem durch ein besonderes Regulativ Rechnung getragen (vgl. dazu BT-Dr 7-4361, S. 49; Senat, NJW 1982, 1464 = LM § 1587 o BGB Nr. 2 = FamRZ 1982, 471 [472]). Sofern den Schutzinteressen beim Abschluß eines Ehevertrags nachhaltig Rechnung getragen werden soll, wäre nach alledem das erstrebte Ziel kaum schon durch eine Beurkundungspflicht auch der Vollmachterteilung zu erreichen, sondern es wäre etwa an das Erfordernis der persönlichen Anwesenheit der Verlobten oder Ehegatten zu denken (ähnlich Kanzleiter, in: MünchKomm, § 1410 Rdnr. 4).

d) Die Übertragung der zur Blankobürgschaft entwickelten Grundsätze (BGHZ 132, 119 [124 f.] = NJW 1996, 1467 = LM H. 9-1996 § 765 BGB Nr. 107) auf den Fall des § 1410 BGB erscheint wegen der anders gearteten Interessenlage als nicht gerechtfertigt. Es geht nicht darum, mit der Erstreckung der Schriftform des § 766 BGB auf die Vollmachterteilung dem Bürgen Art und Umfang seiner Haftung vor Augen zu führen und die Entscheidung darüber nicht einem Dritten zu überlassen, sondern um eine sachgerechte Aufklärung der Vertragsteile über die Konsequenzen einer von ihnen beabsichtigten Regelung. Wie ausgeführt, läßt sich der Schutzzweck des § 1410 BGB nicht entscheidend durch einen Formzwang für die Vollmacht fördern. Soweit der Gesetzgeber diesem Zweck keinen Vorrang gegenüber dem Interesse an der Erleichterung des Rechtsverkehrs gegeben hat, ist das hinzunehmen.

e) Werden die Fallgestaltungen in Betracht gezogen, in denen nach der Rechtsprechung zu § 313 BGB im Grundstücksverkehr schon die Erteilung einer Vollmacht notarieller Beurkundung bedarf (vgl. die Zusammenstellung bei Schramm, in: MünchKomm, § 167 Rdnrn. 17 bis 19 b; Staudinger-Thiele, § 1410 Rdnr. 5), so scheidet der Hauptfall, die unwiderrufliche oder sonst mit gleicher rechtlicher oder tatsächlicher Bindung erteilte Vollmacht, nach den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen aus. Das OLG hat unangegriffen festgestellt, daß die Ag. die der Notariatsangestellten am 19. 10. 1989 erteilte Vollmacht bis zum Vertragsschluß am 21. 11. 1989 ohne weiteres widerrufen konnte. Das der Vollmachterteilung zugrundeliegende Rechtsverhältnis (§ 168 BGB) bestand in einem Auftrag, der gem. § 671 I BGB für die Auftraggeberin jederzeit widerruflich war (vgl. dazu BGH, DNotZ 1966, 92 [95]) und ebenfalls nicht der Form des § 1410 BGB unterlag (vgl. dazu Seiler, in: MünchKomm, § 662 Rdnrn. 6 ff.). Anhaltspunkte dafür, daß die Ag. die Frage der Widerruflichkeit seinerzeit anders gesehen hat, bestehen nicht.

Im Schrifttum wird teilweise die Formbedürftigkeit der Vollmacht auch für den Fall bejaht, daß dem Vertreter kein eigener Entscheidungsspielraum gelassen ist (vgl. Staudinger-Thiele, § 1410 Rdnr. 5). Dem folgt der Senat nicht. In der Rechtsprechung, auch derjenigen des RG zu § 313 BGB (vgl. dazu die in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen RGZ 54, 75 [79]; 97, 332 [334]; RG, HRR 1928 Nr. 304), findet diese Auffassung keine Stütze. In den genannten Fällen wird zumeist lediglich eine Spezialvollmacht vorliegen, die den Sinn hat, sich nicht in unübersehbarer Weise dem Willen des Vertreters auszuliefern (vgl. Müller-Freienfels, S. 72 f.). Das gilt auch im vorliegenden Fall, in dem in der Vollmachtsurkunde der Inhalt des abzuschließenden Vertretergeschäfts dahin umschrieben ist, „daß die bestehende Gütertrennung für unsere Ehe aufgehoben und rückwirkend der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft eingeführt wird“. Daß in derartigen Fällen einer jederzeit widerruflichen Vollmacht ein besonderer Grund vorläge, gleichwohl die Formbedürftigkeit der Vollmacht anzunehmen, ist nicht ersichtlich.

Offenbleiben kann, ob andere Fallgestaltungen, die nach den zu § 313 BGB entwickelten Grundsätzen eine Formbedürftigkeit der Vollmacht bedingen, auch für Eheverträge von Bedeutung sind. Sie liegen außerhalb des vorliegenden gegebenen Sachverhalts, so daß eine Stellungnahme dazu nicht veranlaßt ist.

4. Die Ag. hat unter dem 19. 10. 1992 an den Ast. einen Brief gerichtet, der folgende Passagen enthält:

„Ich glaube, ich habe durch die Aufgabe der Gütertrennung hinreichend bewiesen, daß ich für absolute Gerechtigkeit bei der Teilung des Vermögens bin, denn die Gütertrennung habe ich aufgegeben, als eine endgültige Trennung zwischen uns beiden doch ziemlich unvermeidbar schien. Für mich war es immer gleich, ob Gütertrennung oder Zugewinngemeinschaft, mein moralisches Empfinden wäre immer für fix exakte Teilung gewesen.“

Diese Erklärung würde im übrigen auch die Erfordernisse für eine Genehmigung des Ehevertrags durch die Ag. erfüllen. Mit diesem Brief, dessen Echtheit und Zugang unstreitig ist, hat sie nämlich die im Ehevertrag getroffene Vereinbarung nachträglich ausdrücklich gebilligt. In einem solchen Fall kommt es nicht darauf an, ob sie wenigstens mit der Möglichkeit rechnete, der Vertrag könnte nicht rechtswirksam abgeschlossen worden sein (vgl. BGHZ 47, 341 [351 f.] = NJW 1967, 1711 = LM § 184 BGB Nr. 9 [L]; BGH, WM 1967, 1164 [1165] ). Nach der Rechtsprechung des Senats, an der festgehalten wird, ist die Genehmigung gem. § 182 II BGB formfrei (vgl. Senat, NJW 1989, 1728 = LM § 108 BGB Nr. 5 = FamRZ 1989, 476; s. auch BGHZ 125, 218 [222 ff.] = NJW 1994, 1344 = LM H. 7-1994 § 182 BGB Nr. 14).

Das BerGer. hat die von der Ag. erklärte Anfechtung des Ehevertrags wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) nicht durchgreifen lassen. Dazu hat es ausgeführt, der Entscheidung könne nicht die Behauptung der Ag. zugrunde gelegt werden, der Ast. habe ihr arglistig verschwiegen, daß der mit dem Vertrag angestrebte Erfolg, im Falle des Todes eines Ehegatten die Erbschaftsteuerbelastung abzumildern, auch durch eine Regelung hätte erzielt werden können, die den Zugewinnausgleich für den Fall der Beendigung des Güterstandes durch Scheidung ausschließt. Der Ast. habe bestritten, eine derartige Möglichkeit der Vertragsgestaltung gekannt zu haben, so daß ein arglistiges Verhalten nicht vorliege. Ihre gegenteilige Darstellung habe die Ag. nicht unter Beweis gestellt. Davon abgesehen spreche der Brief der Ag. vom 19. 10. 1992 dafür, daß es ihr nicht nur auf eine Vermeidung der „Doppelbesteuerung“ im Falle des Todes eines Ehegatten angekommen sei, sondern daß sie auch für den Fall des Scheiterns der Ehe die zivilrechtlichen Folgen des gesetzlichen Güterstands akzeptiert habe. Was die Revision hiergegen vorbringt, dringt nicht durch:

a) Sie macht geltend, das BerGer. habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht berücksichtigt, daß der Ast. seinerzeit bereits eine Beziehung zu einer anderen Frau unterhalten und die Scheidung beabsichtigt habe, während die Ag. von dem Fortbestand der Ehe ausgegangen sei. Daran ist richtig, daß in erster Instanz ein Verhältnis des Ast. zu einer anderen Frau vorgetragen worden ist, welches jedenfalls nicht substantiiert bestritten worden ist. Darauf ist die Ag. in der Berufungsinstanz nicht mehr zurückgekommen. Bereits bestehende Scheidungsabsichten hat aber der Ast. wiederholt mit dem Vortrag bestritten, er habe den Entschluß zum Scheidungsantrag, der im Oktober 1991 eingereicht worden ist, erst gefaßt, nachdem ihn die Ag. am 2. 10. 1991 fristlos als Geschäftsführer der GmbH abberufen habe. Ferner hat der Ast. vorgetragen, die Ag. habe im Herbst 1989 in den USA ein Verhältnis mit K unterhalten, den sie zu heiraten beabsichtigt habe. Auch dies wurde nicht substantiiert bestritten. Wird hinzugenommen, daß die Ag. in ihrem Brief vom 19. 10. 1992 selbst davon spricht, daß eine endgültige Trennung seinerzeit „doch ziemlich unvermeidbar schien“, kann nicht als dargetan angesehen werden, daß sie bei Vertragsabschluß auf den Fortbestand der Ehe vertraute.

b) Da für den gesamten Tatbestand des § 123 BGB der Anfechtende die Beweislast trägt (vgl. etwa BGH, LM § 417 BGB, Nr. 2, Bl. 3), ist das BerGer. entgegen der Auffassung der Revision nicht von einer unzutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen, wenn es darauf abgehoben hat, daß die Ag. ihre strittige Behauptung hätte beweisen müssen, dem Ast. sei seinerzeit die Möglichkeit bekannt gewesen, in steuerunschädlicher Weise eine sogenannte modifizierte Zugewinngemeinschaft (mit Ausschluß des Ausgleichs für den Fall der Scheidung) zu vereinbaren. In der Entscheidung des BFH vom 28. 6. 1989 (BFHE 157, 229 = BStBl 1989, 897 = NJW 1989, 2911 L), die Anlaß für den Abschluß des Ehevertrags war, wird diese Möglichkeit nicht angesprochen; auch war der Ast. seinerzeit schon längere Zeit nicht mehr als Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht tätig gewesen, sondern hatte sich der Geschäftsführung der GmbH gewidmet, die wirtschaftlich der Ag. gehörte.

c) Soweit die Revision den Umständen entnehmen will, zwischen den Parteien sei seinerzeit stillschweigend ein Beratungsvertrag zustandegekommen, aufgrund dessen der Ast. auch auf unzureichende steuerliche Kenntnisse hätte hinweisen müssen, kann dies letztlich dahinstehen. Zum Tatbestand des § 123 BGB gehört u. a. die Ursächlichkeit eines inkriminierten Verhaltens für den Vertragsschluß. Vorliegend müßte danach davon ausgegangen werden können, daß die Ag. in Kenntnis der Möglichkeit, den steuerlichen Erfolg wenigstens seinerzeit auch durch eine modifizierte Zugewinngemeinschaft zu erreichen, den Ehevertrag nicht oder nicht in der geschehenen Weise abgeschlossen hätte (vgl. etwa Palandt-Heinrichs, § 123 Rdnr. 24 m. w. Nachw.). Dies hat das BerGer. verneint, indem es den Brief der Ag. vom 19. 10. 1992 dahin gewürdigt hat, sie habe auch für den Fall des Scheiterns der Ehe die hälftige Aufteilung des in der Ehe gemeinsam Erarbeiteten als sachgerecht angesehen. Dies stellt eine rechtlich mögliche tatrichterliche Würdigung dar, die naheliegt und jedenfalls revisionsrechtlich unangreifbar ist. Da demnach zumindest nicht auszuschließen ist, daß die Ag. auch in Kenntnis der Möglichkeit einer sogenannten modifizierten Zugewinngemeinschaft den Ehevertrag in der geschehenen Weise abgeschlossen hätte, ist der für eine Anfechtung gem. § 123 BGB erforderliche Nachweis nicht erbracht.

B. (Hilfsantrag) Der erstmals in der Revisionsinstanz von der Ag. gestellte Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg. Grundsätzlich ist es nicht gestattet, im Revisionsrechtszug die Klage zu ändern. Nur ausnahmsweise kann ein hier erstmals gestellter Hilfsantrag zulässig sein, wenn er lediglich eine modifizierte Einschränkung des Hauptantrags darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (vgl. BGHZ 104, 374 [383] = NJW 1988, 3149 = LM Art. 32 ScheckG Nr. 4; BGH, LM § 561 ZPO Nr. 40 = WM 1974, 1185 [1189]).

a) Die mit dem Hilfsantrag begehrte Feststellung, daß die Ag. nicht verpflichtet sei, dem Ast. Zugewinnausgleich auf der Grundlage einer rückwirkend auf den Zeitpunkt der Eheschließung vereinbarten Zugewinngemeinschaft zu gewähren, wird zum einen auf einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen (c.i.c.) gestützt. Nach Auffassung der Revision hätte der Ast. die Ag. darauf hinweisen müssen, daß er zu einer umfassenden Beurteilung der steuerlichen Aspekte des Ehevertrags nicht in der Lage gewesen sei. Daraus folge eine schuldrechtliche Verpflichtung des Inhalts, die Ag. so zu stellen, als sei der Vertrag nicht abgeschlossen worden. Das kann dem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. Aus den bereits oben zur arglistigen Täuschung dargelegten Gründen kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, daß die Ag. den Ehevertrag nicht oder nicht so abgeschlossen hätte, wenn sie in der von der Revision vermißten Weise aufgeklärt worden wäre.

b) Der Hilfsantrag wird weiter auf die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gestützt, weil die Ag. bei Vertragsschluß für den Ast. erkennbar die Vorstellung gehabt habe, nur so den Interessen ihrer Söhne dienen zu können, was im Hinblick auf die Möglichkeit der Vereinbarung einer sogenannten modifizierten Zugewinngemeinschaft aber nicht der Fall gewesen sei. Insoweit ist der Hilfsantrag unzulässig, weil eine abschließende Beurteilung aufgrund des bereits festgestellten und vom Tatrichter gewürdigten Sachverhalts nicht möglich ist. Das ergibt sich schon daraus, daß sich die Revision insoweit auf einen Beweisantrag bezieht, dem das BerGer. im Rahmen des in zweiter Instanz gestellten Feststellungsbegehrens nicht nachzugehen brauchte. Auch insoweit dürfte im übrigen der bereits mehrfach erörterte Brief der Ag. gegen die Auffassung der Revision sprechen.

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