Urteile

Tankwarte als Arbeitnehmer

Leitsatz des Gerichts

1. Tankwarte sind regelmäßig Arbeitnehmer.

2. Die Arbeitszeit kann auch in einem Dauerarbeitsverhältnis in der Weise festgelegt werden, daß sich die Arbeitnehmer in vom Arbeitgeber ausgelegte Listen eintragen.

3. Der Arbeitgeber darf teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer nicht deshalb schlechter bezahlen, weil sie als Studenten sozialversicherungsfrei sind (§ 2 Abs. 1 BeschFG 1985).

4. § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 ist ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB.

5. War der Kläger infolge Krankheit arbeitsunfähig, hat er auch dann Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn er kein ärztliches Attest vorlegt, die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit aber unstreitig ist (Weiterführung von BAG 48, 11 = AP Nr. 63 zu § 1 LohnFG).

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht und ob dieses fortbesteht, sowie um Entgeltansprüche.

Der am 12. 5. 1961 geborene Kl. ist Student der Rechtswissenschaft. Die Bekl. betreibt Tankstellen und beschäftigt regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer. Seit dem 9. 7. 1983 arbeitete der Kl. bei der Bekl. regelmäßig mindestens neun Schichten im Monat an der BAB-Tankstelle S. als Tankwart. Der von den Parteien unterschriebene Formularvertrag lautet auszugsweise:

"Betr.: Einstellung

Aufgrund Ihrer Vorstellung am 6. 7.83 werden Sie ab 9. 7. 83 mit tägl. Kündigung als Tankwartaushilfe zu nachstehenden Bedingungen in unserem Betrieb S. eingestellt.

1. Der Stundenlohn beträgt z.Z. brutto 9 DM.

2. Für Sonn- und Feiertagsstunden werden keine Zuschläge gezahlt.

3. Nachtarbeit wird zusätzl. mit 25 % vergütet.

4. Die Schichteinteilung erfolgt vom jeweiligen Aufsichtspersonal.

...

6. Ihre Arbeitspapiere, wie Lohnsteuerkarte (gültige) 0

Soz.-Vers.-Scheckheft (BfA/LVA)

Schul- bzw. Studienbescheinigung,

sind rechtzeitig vor Arbeitsantritt der Personalabteilung ... einzureichen."

Die Stelle, an der der Kl. unterschrieb, war mit den Worten "Unterschrift des Arbeitnehmers" gekennzeichnet. Bestimmungen über die Dauer der wöchentl. oder monatl. Arbeitszeit enthält der Vertrag nicht.

An der BAB-Tankstelle S. beschäftigt die Bekl. sechs Vollzeitkräfte zu einem Stundenlohn von 18,60 DM brutto, von denen zwei eine Ausbildung als Tankwart haben. Andere Kräfte arbeiten dort wie der Kl. einige Schichten im Monat und erhalten einen Stundenlohn von 12,20 DM. Sie erhalten anders als die Vollzeitkräfte kein 13. Monatsgehalt. Alle Mitarbeiter verrichten gleiche Tätigkeiten. Die BAB-Tankstelle S. wird in einem nicht unerhebl. Umfang, vor allem an den Wochenenden allein von den teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern geführt. Zu Beginn eines Monats wurde der Schichtplan ausgehängt, in dem die noch nicht an die Vollzeitkräfte vergebenen Schichten markiert waren. Der Kl. und die anderen nicht vollzeitbeschäftigten Mitarbeiter hatten dann die Möglichkeit, sich für diese Schichten einzutragen. Der Kl. arbeitete regelmäßig neun bis zehn Schichten pro Monat.

Vom 7. 10. bis zum 13. 11. 1992 war der Kl. arbeitsunfähig krank. Dies wies er durch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 10. 11. 1992 nach. Mit Schreiben vom 9. 12. 1992 forderte der Kl. die Bekl. auf, acht von ihm aufgelistete Arbeitstage zu vergüten. Dies lehnte die Bekl. ab. Im November und Dezember 1992 bot sie dem Kl. ledigl. vier Schichten an. Im Januar und Februar 1993 gab sie ihm überhaupt nicht die Möglichkeit, sich zur Arbeit einzutragen.

Mit Zustimmung des Betriebsrates kündigte die Bekl. dem Kl. durch Schreiben vom 3. 2. 1993 fristlos. Als Kündigungsgrund gab sie an, der Kl. habe am 24. 1. 1993 aus dem Shop der Tankstelle fünf Schokoriegel zum Stückpreis von 1,30 DM entnommen und diese nicht bezahlt.

Der Kl. wendet sich gegen diese Kündigung und beansprucht die Differenz zwischen seinem und dem Bruttostundenlohn der Vollzeitkräfte für 1991 geleistete 968 Arbeitsstunden und für 1992 geleistete 920 Arbeitsstunden einschließl. der darin enthaltenen Nachtschichtzulagen in der Gesamthöhe von 12851,20 DM, ferner zwei 13. Monatsgehälter für die Jahre 1991 und 1992 in Höhe von 1540 DM und 1426 DM, Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 7. 10. bis 13. 11. 1992 und Lohn für 66 in der Zeit vom 14. 11. 1992 bis 6. 2. 1993 nicht geleistete Arbeitsstunden in Höhe von 1227,60 DM.

Der Kl. hat vorgetragen: Er sei Arbeitnehmer und nicht etwa freier Mitarbeiter. Er habe der Weisungsbefugnis der Bekl. unterlegen. Diese habe den monatl. Umfang der Arbeitszeit dadurch bestimmt, daß sie die Tage, an denen sie Teilzeitkräfte benötigt habe, im Arbeitsplan markiert habe. Auch hinsichtl. der Dauer einer Schicht sei die Bekl. weisungsbefugt. Darüber hinaus würden die Teilzeitkräfte zum Teil kurzfristig abgerufen. Es handele sich auch nicht um ein Aushilfsarbeitsverhältnis. Das ergebe sich aus der Regelmäßigkeit der Beschäftigung von monatl. neun bis zehn Arbeitstagen über eine Dauer von zehn Jahren. Die im Kündigungsschreiben erhobenen Vorwürfe träfen nicht zu.

Die Bekl. habe gegen das Verbot der Benachteiligung von Teilzeitkräften verstoßen, ohne daß es dafür einen sachl. Grund gebe. Die fehlende Ausbildung als Tankwart sei kein geeignetes Differenzierungsmerkmal, da von den sechs Vollzeitkräften nur zwei als Tankwart ausgebildet seien. Sein Studium stehe der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Er sei sozial schutzbedürftig, da er mit dem Arbeitsentgelt seinen Lebensunterhalt und sein Studium finanzieren müsse. Sein Anspruch auf Bezahlung von 66 Arbeitsstunden in den Monaten November 1992 bis Februar 1993 ergebe sich daraus, daß er nicht zur Arbeit eingesetzt worden sei. Die Bekl. schulde die Bezahlung der Differenz zwischen seinen tatsächl. Arbeitsstunden und einem fiktiven Einsatz von 40 Stunden monatl. Auf die Ausschlußfrist des § 22 Abs. 1c des MTV für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen könne sich die Bekl. nicht berufen, da § 2 BeschFG ein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB und sein Anspruch daher deliktischer Natur sei. Er werde somit gem. § 22 Abs. 4 MTV von der Ausschlußfrist ausgenommen.

Der Kl. hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - beantragt:

Es wird festgestellt, daß das Arbeitverhältnis durch die außerordentl. Kündigung vom 3. 2. 1993 nicht aufgelöst worden ist.

Die Bekl. wird verurteilt, an den Kl. 18381,60 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 29. 3. 1993 zu zahlen.

Die Bekl. hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen: Der Kl. sei freier Mitarbeiter gewesen, da er von Monat zu Monat den Umfang seiner Tätigkeit habe selbst bestimmen können. Er habe sich zwar regelmäßig in den Dienstplan eingetragen. Er sei dazu jedoch nicht verpflichtet gewesen. Der Kl. sei auch nicht schutzbedürftig, da er seine Arbeitskraft frei einsetzen könne. Selbst wenn der Kl. nicht freier Mitarbeiter gewesen sei, müsse zumindest jeder einzelne Arbeitseinsatz als befristetes Arbeitsverhältnis angesehen werden. Der Kl. sei über den konkret vereinbarten Arbeitseinsatz hinaus nicht zur Dienstleistung verpflichtet gewesen. Sie, die Bekl., habe nicht einseitig i.S. des § 315 BGB bestimmen können, ob und wann der Kl. zu arbeiten habe. Die Kündigung habe nur klarstellende Funktion gehabt. Die im Kündigungsschreiben erhobenen Vorwürfe träfen zu.

Diese Art der Kurzzeitbeschäftigung, die flexible Arbeitszeitgestaltung und die soziale Lage des Kl., der noch in seine Familie und die staatl. Fürsorge eingebettet sei, seien sachl. Gründe für die geringere Bezahlung des Kl.

Die jährl. Weihnachtsgratifikation sei eine freiwillige Leistung, die nur unter Widerrufsvorbehalt und nicht an Aushilfen und freie Mitarbeiter gezahlt werde. Es bestehe auch kein Anspruch auf Lohnfortzahlung, da die Arbeitsunfähigkeit nicht vor Ablauf des dritten Kalendertages angezeigt und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht rechtzeitig vorgelegt worden sei. Im übrigen habe es für Oktober 1992 keine Einsatzvormerkung des Kl. gegeben. Für die Monate Januar und Februar 1993 habe es kein Leistungsangebot des Kl. gegeben. Im übrigen seien die Ansprüche des Kl. nach § 22 Abs. 1c des MTV für den Einzelhandel verfallen.

Das ArbG hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung der Bekl. blieb erfolglos. Die vom LAG zugelassene Revision der Bekl. ist nicht begründet.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

Die Parteien stehen in einem Dauerarbeitsverhältnis, das durch die Kündigung der Bekl. nicht aufgelöst ist (I). Ferner hat der Kl. Anspruch auf denselben Stundenlohn wie die Vollzeitbeschäftigten und auf eine anteilige Weihnachtsgratifikation (II) sowie auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall (III). Die Bekl. schuldet ihm schließl. Arbeitslohn wegen Annahmeverzuges (IV).

I. Zwischen den Parteien besteht ein Dauerarbeitsverhältnis, das durch die Kündigung der Bekl. vom 3. 2. 1993 nicht aufgelöst worden ist.

1. Der Kl. ist Arbeitnehmer, nicht freier Mitarbeiter der Bekl. Das ergibt sich sowohl aus dem schriftl. Vertrag wie aus Art und Organisation der vom Kl. verrichteten Arbeit.

a) In dem Vertrag vom 9. 7. 1983 wird der Kl. ausdrückl. als Arbeitnehmer bezeichnet. Darüber hinaus sind die einzelnen Bestimmungen des Vertrages inhaltl. auf ein Arbeitsverhältnis abgestellt. Danach wurde der Kl. "als Tankwartaushilfe ... in unserem Betrieb ... eingestellt". Er erhielt einen Bruttostundenlohn und einen Zuschlag für Nachtarbeit, aber nicht für Sonn- und Feiertagsarbeit. Dieses sind für einen Arbeitsvertrag typische Regelungen.

b) Im übrigen ist der Kl. auch deshalb Arbeitnehmer, weil er seine Dienstleistungen im Rahmen der von der Bekl. bestimmten Arbeitsorganisation erbrachte. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, daß der Beschäftigte einem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen (BAG Urt. vom 30. 11. 1994 - 5 AZR 704/93 - AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit [Für die Amtl. Samml. bestimmt]). Das Weisungsrecht des Arbeitgebers muß sich nicht auf die Arbeitszeit erstrecken, sondern kann sich auch auf den Inhalt und die Durchführung der geschuldeten Tätigkeit beschränken (BAG Urt. vom 20. 10. 1993 - 7 AZR 657/92 - [nicht veröffentlicht]). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses kann auch aus Art oder Organisation der Tätigkeit folgen (st. Rechtspr., vgl. BAG Urt. vom 30. 11. 1994 - 5 AZR 704/93 - AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit [B I 2 der Gründe], m.w.N.).

Der Kl. war fortdauernd mit kontinuierl. anfallenden Tätigkeiten im Tankstellenbetrieb der Bekl. beschäftigt. Es handelt sich um eine Anlerntätigkeit; der Kl. konnte seine Tätigkeit nicht im wesentl. frei gestalten (vgl. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Sein Gestaltungsspielraum war gering. Es handelt sich dabei um eine Tätigkeit, die typischerweise im Rahmen von Arbeitsverhältnissen verrichtet wird. Besondere Umstände, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

2. Das LAG hat zu Recht entschieden, daß dieses Arbeitsverhältnis nicht befristet war. Es hat dies vor allem aus dem Arbeitsvertrag und dessen Durchführung hergeleitet. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden.

a) Die Auslegung nichttypischer Willenserklärungen ist nach ständiger Rechtspr. in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob sie gegen allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder wesentl. Umstände unberücksichtigt läßt. Im Gegensatz dazu sind typische Willensklärungen vom Revisionsgericht voll nachprüfbar (BAG 22, 424 AP Nr. 33 zu § 133 BGB; BAG 47, 314, 320 AP Nr. 6 zu § 2 KSchG1969 [II 3a der Gründe]).

Hier handelt es sich zwar um einen Formulararbeitsvertrag; das LAG hat jedoch zur Auslegung auch die Durchführung des Vertrages, also individuelle Umstände, herangezogen. Es kann hier dahinstehen, ob die Vereinbarung bzw. welche Teile eingeschränkter oder voller Nachprüfung unterliegen. Denn die Revision erweist sich auch dann als unbegründet, wenn man zugunsten der Bekl. von der vollen Nachprüfbarkeit der Vereinbarung ausgeht.

b) Bereits aus dem Arbeitsvertrag ergibt sich, daß sich der Kl. in einem Dauerarbeitsverhältnis befindet und nicht etwa für jeden Monat oder gar für jeden Einsatz neue befristete Verträge abgeschlossen werden. Im Arbeitsvertrag ist kein Endtermin (§ 163 BGB) genannt. Stattdessen haben die Parteien eine "tägl. Kündigung" vereinbart. Sie hielten also eine Kündigung für erforderl., um das Arbeitsverhältnis zu beenden. Eine Befristung folgt auch nicht aus der Bezeichnung des Kl. als "Tankwartaushilfe". Im übrigen geht nach § 13 Abs. 1 Satz 2 des allgemeinverbindl. Manteltarifvertrages für den Einzelhandel vom 6. 7. 1989 (im folgenden MTV Einzelhandel NRW) ein Aushilfsarbeitsvertrag nach drei Monaten in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit über. Nach seinem § 1 Abs. 3d gilt dieser TV auch "in Betrieben des Tankstellen- und Garagengewerbes".

Es ist unschädl., daß der Arbeitsvertrag keine Bestimmungen zur Dauer der wöchentl. oder monatl. Arbeitszeit enthält. Der Kl. hat über viele Jahre pro Monat regelmäßig mindestens neun Schichten zu je acht Stunden gearbeitet. Danach haben die Parteien diese Dauer der monatl. Arbeitszeit festgelegt.

c) Die Befristung der Arbeitsverträge ergibt sich auch nicht daraus, daß sich der Kl. ebenso wie die anderen Teilzeitkräfte jeweils in von der Bekl. ausgelegte Listen eintrug. Nach Nr. 4 des Arbeitsvertrages erfolgt "die Schichteinteilung ... vom jeweiligen Aufsichtspersonal". Die Bekl. hat davon abgesehen, die Teilzeitkräfte wie die Vollzeitkräfte einzuteilen. Sie hat sich vielmehr dafür entschieden, die Arbeit so zu organisieren, daß sich die Teilzeitkräfte selbst in die Schichtpläne eintragen konnten, und hat sie entspr. eingesetzt. Die Bekl. hat damit nicht auf ihre Rechte aus Nr. 4 des Arbeitsvertrages verzichtet. Das LAG hat zu Recht angenommen, daß der Kl. verpflichtet war, sich in die Schichtpläne einzutragen. Das gilt jedenfalls für den Fall, daß die Bekl. die Schichten bei gleichbleibender Anzahl der Teilzeitkräfte nicht hätte besetzen können.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Bekl. jederzeit ohne besonderen Anlaß wieder ihr Recht in Anspruch nehmen konnte, den Kl. gemäß Nr. 4 des Arbeitsvertrages selbst zu den Schichten einzuteilen, ihm also die Möglichkeit zu nehmen, sich selbst in die Schichtpläne einzutragen. Jedenfalls bestand dieses Recht dann, wenn das System der Selbsteintragung nicht mehr funktionierte. Die Bekl. mußte alle Schichten besetzen. Sie konnte den Teilzeitkräften nur solange die Möglichkeit der Selbsteintragung geben, wie es die betriebl. Erfordernisse gestatteten. Das war den Teilzeitkräften erkennbar. Blieben einzelne Schichten unbesetzt, war die Bekl. berechtigt, die Teilzeitkräfte auch einseitig zur Arbeit einzuteilen. Nach alledem handelt es sich um ein - wenn auch hinsichtl. der Arbeitszeit atypisch ausgestaltetes - Arbeitsverhältnis nach § 4 BeschFG.

3. Das Dauerarbeitsverhältnis der Parteien konnte einseitig nur durch Kündigung beendet werden. So hat das ursprüngl. auch die Bekl. gesehen. Sie hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 3. 2. 1993 fristlos gekündigt, ohne darauf hinzuweisen, daß dies nur hilfsweise oder zur Klarstellung geschehe.

4. Die Vorinstanzen haben der Kündigungsschutzklage mit der Begründung stattgegeben, die Bekl. habe das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht nachweisen können. Dagegen wendet sich die Bekl. in der Revisionsinstanz nicht mehr. Sie meint aber, die Kündigung sei wegen des begründeten Verdachts einer strafbaren Handlung wirksam. Damit kann sie nicht durchdringen.

Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Eine VerdachtsKündigung liegt nur dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung (auch) damit begründet, gerade der Verdacht eines - nicht erwiesenen - strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderl. Vertrauen zerstört (BAG Urt. vom 26. 3. 1992 - 2 AZR 519/91 - AP Nr. 23 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Daran fehlt es hier. Die Bekl. hat ihre Kündigung ausschließl. darauf gestützt, daß der Kl. in den Tankstellenräumen fünf Schokoriegel ohne Bezahlung entnommen habe. Von einem Verdacht ist darin nicht die Rede. Im übrigen wäre die Kündigung als VerdachtsKündigung schon deshalb unwirksam, weil die Bekl. den Kl. nicht vorher zu den Vorwürfen angehört hat (BAG Urt. vom 30. 4. 1987 - 2 AZR 283/86 - AP Nr. 19 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).

II. Dem Kl. steht derselbe Stundenlohn wie den Vollzeitbeschäftigen zu. Er hat auch Anspruch auf anteiliges 13. Monatsgehalt. Die Beträge sind rechnerisch unstreitig.

Die mit dem Kl. getroffene Vergütungsabrede verstößt gegen § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 und ist daher nach § 134 BGB nichtig. An die Stelle der nichtigen Vergütungsvereinbarung tritt die übliche Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB), d.h. die anteilige Vergütung der Vollzeitkräfte. Soweit die sich daraus ergebenden Vergütungsansprüche verfallen sind, bestehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung, die nicht der tarifvertragl. Ausschlußfrist unterliegen.

1. Nach § 2 Abs. 1 BeschFG darf der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers nicht wegen der Teilzeit gegenüber vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern unterschiedl. behandeln, es sei denn, daß sachl. Gründe eine unterschiedl. Behandlung rechtfertigen. Das Gebot der Gleichbehandlung erstreckt sich sowohl auf einseitige Maßnahmen wie auf vertragl. Vereinbarungen.

Allerdings ist § 2 Abs. 1 BeschFG - ebenso wie der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz - im Bereich der Vergütung nur beschränkt anwendbar, weil der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang hat. Das gilt aber nur für individuell vereinbarte Löhne und Gehälter. Wenn der Arbeitgeber, was ihm die Vertragsfreiheit gestattet, einzelne Arbeitnehmer besser stellt, können daraus andere Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Gleichbehandlung herleiten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist jedoch anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, wenn er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt (BAG 75, 236 AP Nr. 112 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). Das ist hier der Fall. Alle Vollzeitkräfte erhalten einen Stundenlohn von 18,60 DM brutto und ein 13. Monatsgehalt. Dagegen erhalten der Kl. und die anderen Teilzeitkräfte nur einen Stundenlohn von 12,20 DM brutto und kein 13. Monatsgehalt.

2. Der Kl. wird "wegen der Teilzeitarbeit" schlechter behandelt. § 2 Abs. 1 BeschFG erlaubt die Ungleichbehandlung, wenn sie nicht "wegen der Teilzeitarbeit" erfolgt, oder wenn "sachl. Gründe" die unterschiedl. Behandlung rechtfertigen. Die Grenzen zwischen beiden Tatbestandsmerkmalen sind fließend. Eine Ungleichbehandlung"we- gen der Teilzeitarbeit" liegt immer dann vor, wenn die Dauer der Arbeitszeit - wie hier - das Kriterium darstellt, an das die Differenzierung hinsichtl. der unterschiedl. Arbeitsbedingungen anknüpft (BAG Urt. vom 29. 1. 1992 - 5 AZR 518/90 - AP Nr. 18 zu § 2 BeschFG1985 [B II 3b der Gründe]). Denn die Bekl. behandelt nur die Teilzeitbeschäftigten schlechter. Nur diese erhalten den geringeren Stundenlohn und kein 13. Monatsgehalt. Die wie der Kl. nur angelernten, aber vollzeitig tätigen Tankwarthelfer erhalten dieselben Leistungen wie die gelernten Tankwarte. Damit ist dem formellen Erfordernis der Ungleichbehandlung "wegen der Teilzeitarbeit" Genüge getan.

3. Für die Ungleichbehandlung gibt es keine sachl. Gründe. Nach den Feststellungen des LAG üben Teilzeit- und Vollzeitkräfte identische Tätigkeiten aus. Die Bekl. hat die Ungleichbehandlung zum einen damit gerechtfertigt, daß es sich um eine Art Kurzzeitbeschäftigung handele und der Kl. seine Arbeitszeit flexibel gestalten könne. Zum anderen hat sie vorgebracht, daß der Kl. noch in seiner Familie und die staatl. Fürsorge eingebettet sei. Damit soll wohl gemeint sein, daß familienrechtl. Unterhaltsansprüche und die Versicherungsfreiheit von Studenten in der Sozialversicherung die Ungleichbehandlung rechtfertigen. Das ist jedoch nicht der Fall.

a) Wie ausgeführt, handelt es sich nicht um eine Kurzzeitbeschäftigung, sondern um ein Arbeitsverhältnis nach § 4 BeschFG. Wie das LAG zutreffend erkannt hat, kann auch die dem Kl. bei der Arbeitszeitgestaltung eingeräumte Freiheit kein Grund für die geringere Entlohnung sein. Die größere Flexibilität bringt nicht nur dem Kl., sondern auch der Bekl. Vorteile. Die Arbeitskraft der Teilzeitkräfte ist - anteilig - genauso viel wert wie die der Vollzeitbeschäftigten.

b) Auch familienrechtl. Unterhaltsansprüche gegen Dritte können die schlechtere Bezahlung von Teilzeitbeschäftigten nicht rechtfertigen. Der Senat hat in seinem Urt. vom 1. 11. 1995 (5 AZR 84/94 - AP Nr. 45 zu § 2 BeschFG1985) ausgesprochen, daß Teilzeitarbeit nicht deswegen schlechter bezahlt werden darf als Vollzeitarbeit, weil der Teilzeitarbeitnehmer einen Hauptberuf ausübt und dadurch eine gesicherte Existenzgrundlage hat. Es handelt sich dabei um ein sachfremdes Unterscheidungskriterium. Ebenso sachfremd wäre es, bei der Höhe der Vergütung nach familienrechtl. Unterhaltsansprüchen des Arbeitnehmers gegen Dritte zu differenzieren.

c) Es ist schon fragl., ob der Kl. in der gesetzl. Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung versicherungsfrei war (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 3 SGB V; § 5 Abs. 3 SGB VI - bis zum 31. 12. 1991: § 1228 Abs. 1 Nr. 3 RVO -; § 169b Satz 1 Nr. 2 AFG). Denn das setzte voraus, daß der - 1991 bereits 30-jährige - Kl. das Studium tatsächl. in einem ins Gewicht fallenden Umfang betrieb und er nicht nur förml. eingeschrieben war (vgl. BSG Urt. vom 25. 11. 1971 - 5 RKn 70/69 - BSG 33, 229). Das kann aber zugunsten der Bekl. unterstellt werden, da die Versicherungsfreiheit in der gesetzl. Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung keinen sachl. Grund für eine geringere Bezahlung darstellt. Eine solche Differenzierung ist auch den TVParteien verwehrt. Der Sechste Senat des BAG hat mit Urt. vom 28. 3. 1996 entschieden, daß der Ausschluß von in der gesetzl. Krankenversicherung versicherungsfreien Studenten aus dem Geltungsbereich des BAT unwirksam ist (6 AZR 501/95 - AP Nr. 49 zu § 2 BeschFG1985; vgl. auch BAG Urt. vom 7. 3. 1995 - 3 AZR 282/94 - AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung [Für die Amtl. Samml. bestimmt], [B II 2d gg der Gründe]).

Die Eigenschaft des Kl. als Student steht mit dem Arbeitsverhältnis nicht im Zusammenhang. Der Wert der Arbeitsleistung ändert sich dadurch nicht. Die Gegenleistung für die Arbeit besteht in der Regel in der Zahlung von Bruttobeträgen durch den Arbeitgeber Der Betrag ist unabhängig von Steuerklassen, Freibeträgen und Sozialversicherungsbeiträgen und damit auch unabhängig von den privaten Lebensumständen. Diese können die Höhe der Abzüge beeinflussen. Sie erlauben dem Arbeitgeber aber nicht, teilzeitbeschäftigte Studenten geringer zu vergüten als vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer.

4. Soweit die auf § 612 Abs. 2 BGB beruhenden Vergütungsansprüche des Kl. auf den Differenzlohn und die 13. Monatsgehälter für die Jahre 1991 und 1992 nach § 22 Abs. 1 des allgemeinverbindl. MTV Einzelhandel NRW vom 6. 7. 1989 verfallen sind, bestehen entspr. Schadenersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 2 Abs. 1 BeschFG, die nach Abs. 4 der genannten Tarifbestimmung nicht verfallen. § 22 Abs. 4 MTV Einzelhandel NRW lautet:

"Unter die Verfallklausel fallen nicht solche Ansprüche eines Arbeitgebers oder eines Arbeitnehmers gegen einen Arbeitnehmer oder Arbeitgeber, die auf eine strafbare Handlung oder eine unerlaubte Handlung gestützt werden. Für diese Ansprüche gelten die gesetzl. Vorschriften".

Die Bekl. beging mit der schlechteren Bezahlung eine unerlaubte Handlung. § 2 Abs. 1 BeschFG ist ein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (GK-TzA-Lipke, 1987, § 2 Rz. 95). Ein Schaden besteht in der Höhe, in der die Erfüllungsansprüche des Kl. aus § 612 Abs. 2 BGB verfallen sind.

Schutzgesetze sind solche Normen, die den Schutz eines anderen bezwecken oder zumindest auch dazu dienen sollen, den einzelnen oder bestimmte Personenkreise gegen die Verletzung eines seiner Rechtsgüter zu schützen. Das BAG hat dies bereits für § 14 Abs. 2 S. 1 SchwbG bejaht, der dem Arbeitgeber eine besondere Beschäftigungspflicht gegenüber Schwerbehinderten auferlegt (BAG 13, 109 AP Nr. 1 zu § 12 SchwBeschG; BAG 34, 250 AP Nr. 3 zu § 11 SchwbG a.F.), und auch für die gesetzl. Benachteiligungsverbote gegenüber Betriebsrats- und PersonalratsMitgliedern nach § 78 Satz 2, § 78a BetrVG, § 8 , § 46 Abs. 3 , § 107 BPersVG (BAG 39, 118 AP Nr. 1 zu § 107 BPersVG; Urt. vom 31. 10. 1985 - 6 AZR 129/83 - AP Nr. 5 zu § 46 BPersVG). Für § 2 Abs. 1 BeschFG gilt nichts anderes. Der Senat hat bereits in seinem Urt. vom 19. 8. 1992 (5 AZR 513/91 - AP Nr. 102 zu § 242 Gleichbehandlung) ausgesprochen, daß § 2 Abs. 1 BeschFG eine Schutzvorschrift zugunsten der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ist. Sie hat nicht in erster Linie eine allgemein sozialstaatl. oder sozialpolitische Funktion, sondern soll den einzelnen Teilzeitbeschäftigen und die Gruppe der Teilzeitbeschäftigten schützen.

Die Bekl. handelte rechtswidrig und schuldhaft. Sie hätte erkennen können und müssen, daß die schlechtere Bezahlung des Kl. gegen § 2 Abs. 1 BeschFG verstößt. Diese Vorschrift ist am 1. 5. 1985 in Kraft getreten (Art. 16 BeschFG) und mußte der Bekl. im Anspruchszeitraum (ab 1991) bekannt sein. Ein etwaiger Rechtsirrtum vermöchte sie nicht zu entschuldigen, zumal § 3 Abs. 4 MTV Einzelhandel NRW vom 6. 7. 1989 eine vergleichbare Vorschrift enhält. Danach sind "die Teilzeitbeschäftigten ... anteilig an den tarifl. Leistungen zu beteiligen".

III. Der Kl. hat auch für die Zeit vom 7. 10. bis zum 13. 11. 1992 Anspruch auf Lohnfortzahlung nach dem bis zum 31. 5. 1994 gültigen § 1 Abs. 1 LFZG.

Ein Entgeltfortzahlungsanspruch nach dieser Vorschrift (wie auch nach § 3 Abs. 1 EFZG) setzt voraus, daß der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank war und dies die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung und damit für den Verlust des Vergütungsanspruches war (BAG Urt. vom 20. 3. 1985 - 5 AZR 229/83 - AP Nr. 64 zu § 1 LohnFG [II 1 der Gründe]; vgl. auch BAG Urt. vom 6. 12. 1995 - 5 AZR 237/94 - AP Nr. 9 zu § 611 BGB Berufssport [II 1 der Gründe]). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

1. Der Kl. war arbeitsunfähig krank. Das ist unstreitig. Der Lohnfortzahlungsanspruch ist nicht deshalb entfallen, weil der Kl. für seine ab 7. 10. 1992 beginnende Arbeitsunfähigkeit nur eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 10. 11. 1992 vorgelegt hat. Die nach § 3 LFZG, § 5 EFZG vorzulegende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dient dem außerprozessualen und prozessualen Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Sie hat keine anspruchsbegründende Bedeutung (BAG Urt. vom 27. 8. 1971 - 1 AZR 107/71 - AP Nr. 1 zu § 3 LohnFG; BAG Urt. vom 23. 1. 1985 - 5 AZR 592/82 - BAG 48, 11 AP Nr. 63 zu § 1 LohnFG [I 3 der Gründe]). Ist die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit - wie hier - unstreitig, bedarf es ihres Nachweises nicht. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob der Beweiswert der erst am 10. 11. 1992, also lange nach Beginn der Erkrankung ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gemindert ist.

2. Die Arbeitsunfähigkeit war für den Lohnausfall kausal. Zur Kausalität hat das LAG ausgeführt: Bei Arbeitsverhältnissen nach § 4 BeschFG sei die Anwendung des Lohnausfallprinzips dann problematisch, wenn vor Beginn der Krankheit noch nicht feststehe, ob und wann der Arbeitnehmer zu Arbeitseinsätzen herangezogen worden wäre, oder wenn sich der Arbeitnehmer aus krankheitsbedingten Gründen noch nicht in den Schichtplan habe eintragen können. In diesen Fällen sei das Lohnausfallprinzip durch die Annahme eines durchschnittl. Abrufs zu ergänzen. Dessen bedarf es hier nicht. Denn hier ist unstreitig, daß der Kl. im Anspruchszeitraum mindestens acht Schichten gearbeitet hätte. Die Bekl. hat zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, der Kl. hätte, wenn er gesund gewesen wäre, weniger als acht Schichten gearbeitet. Damit steht fest, daß die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Kl. die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung bildete. Ob der Kl. an den von ihm angegebenen oder aber an anderen Tagen während des Anspruchszeitraums gearbeitet hätte, ist unerhebl.

IV. Schließl. hat der Kl. einen Anspruch auf Lohn für 66 Arbeitsstunden nach § 615 BGB. Die Bekl. befand sich im Annahmeverzug. Auch darin folgt der Senat dem LAG.

Der Arbeitgeber gerät im Falle einer unwirksamen Kündigung i.d.R. in Annahmeverzug, wenn er den Arbeitnehmer nicht auffordert, die Arbeit wieder aufzunehmen, ihm also keinen funktionstüchtigten Arbeitsplatz zur Verfügung stellt (BAG 46, 234 AP Nr. 34 zu § 615 BGB; BAG Urt. vom 24. 11. 1994 - 2 AZR 179/94 - AP Nr. 60 zu § 615 BGB [Für die Amtl. Samml. bestimmt]). Im bestehenden Arbeitsverhältnis kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterläßt und der Arbeitnehmer deshalb nicht arbeiten kann. Die Mitwirkungsverpflichtung der Bekl. bestand hier darin, dem Kl. die Möglichkeit zu geben, sich in die Schichtpläne einzutragen, und zwar für mindestens 66 Stunden, die der Kl. zusätzl. bezahlt haben will. Das hat sie nach den von der Bekl. nicht angegriffenen Feststellungen des LAG nicht getan. Die Bekl. schuldet mithin den Verzugslohn.

Vorinstanzen

LAG Köln

Rechtsgebiete

Arbeitsrecht

Normen

BGB § 611 Werkstudent, § 823 Abs. 2; BeschFG 1985 § 2 Abs. 1, § 4; LohnFG § 1 Abs. 1, § 3; EntgeltFG § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1