Urteile

Bildung einer „Informations- und Einkaufsgemeinschaft“ - Preisvergleichsliste II

Leitsatz des Gerichts

Stellt ein Gewerbetreibender in einer Preisliste die von ihm ermittelten Angebotspreise verschiedener Lieferanten zusammen und erbietet er sich, die in der Preisliste aufgeführten Artikel zu den dort genannten Preisen zuzüglich eines prozentualen Aufschlags zu liefern, stellt das eine vergleichende Preiswerbung dar, die nach § 1 UWG nicht zu beanstanden ist, wenn sie die in Art. 3a Abs. 1a ) - h) der Richtlinie 97 / 55 / EG genannten Voraussetzungen erfüllt.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Kl. stellt Artikel der Montage- und Befestigungstechnik für Tischlereibetriebe her, die sie bundesweit durch Vertreter vertreibt. Die Bekl., die unter der Bezeichnung "Informations- und Einkaufsgemeinschaft für holz- und kunststoffverarbeitende Betriebe . . ." auftreten, wandten sich an Schreinereien und Tischlereien mit der Aufforderung, ihnen die Einkaufsrechnungen für derartige Artikel vorzulegen. Sie stellten auf dieser Grundlage Preisvergleichslisten her, in denen sie die Artikel, die Lieferanten und die ihnen von den - nicht genannten - Tischlereibetrieben im einzelnen angegebenen Preise mit dem jeweiligen Rechnungsdatum aufnahmen. Sie verschickten diese Listen zunächst auszugsweise mit Anschreiben an Tischlereibetriebe, um diesen die jeweils günstigsten Preise aufzuzeigen und sie für eine sogenannte Einkaufskooperation zu gewinnen. Den Empfängern dieser Schreiben wurde angeboten, gegen Zahlung eines einmaligen Betrages von 85,- DM und eines Betrages von je 37,50 DM für die Monate der Probezeit die "gesamten 3 500 Preisinformationen" sowie den "regelmäßigen Preisspiegel" zu beziehen. Sodann wurde auf die Möglichkeit hingewiesen, Montage- und Befestigungsteile über die Bekl. zu den in den Listen genannten Preisen verschiedener Hersteller zu bestellen, wobei die Provision für die Bekl. zusätzlich 6 % betragen sollte.

Die Kl. hat das Verhalten der Bekl. als einen Verstoß gegen §§ 1 und 3 UWG beanstandet und Unterlassung begehrt, da die versandten Preislisten weder objektiv noch vollständig seien. Der jeweils teuerste Anbieter werde diskriminiert, zumal nur wenige Artikel aufgeführt seien. Die von den Bekl. vorgenommene Auswahl biete mannigfaltige Möglichkeiten einer Manipulation. Die Voraussetzungen, unter denen ein Preisvergleich ausnahmsweise zulässig sei, lägen nicht vor.

Die Bekl. sind dem entgegengetreten. Zwischen ihnen und der Kl. als Lieferantin bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Die verteilten Preisvergleichslisten seien im übrigen inhaltlich zutreffend; in den angesprochenen Tischlereibetrieben sei bekannt, daß die Zusammenstellungen notwendigerweise unvollständig seien.

Das LG hat die Bekl. antragsgemäß unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, Preisvergleichslisten für Artikel aus dem Bereich der Montagetechnik an dafür in Betracht kommende Gewerbebetriebe zu versenden und / oder den Empfängern dieser Preisvergleichslisten oder unter Verwendung solcher Listen den Verkauf von Artikeln der Befestigungstechnik unter Berechnung von Aufschlägen auf die Preise der Lieferanten anzubieten und / oder in dieser Weise Verkäufe durchzuführen.

Das LG hat die Bekl. weiter als Gesamtschuldner verurteilt, Auskunft über den Umfang der seit dem 1. 12. 1993 verbreiteten Preisvergleichslisten zu erteilen, und festgestellt, daß die Bekl. als Gesamtschuldner der Kl. den dieser entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen hätten.

Auf die Berufung der Bekl. hat das BerG die Klage abgewiesen.

Mit der Revision verfolgt die Kl. die Klageanträge weiter. Das Rechtsmittel führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

I. Das BerG hat einen Verstoß gegen §§ 1 und 3 UWG verneint und dazu ausgeführt:

Zwischen den Parteien bestehe kein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis, da die Bekl. nicht als Anbieter von (eigenen) Artikeln der Montage- und Beschlagstechnik aufträten. Für die Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG genüge jedoch ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis, das hier vorliege, weil die Bekl. durch die Verwendung der angegriffenen Preisvergleichslisten den Wettbewerb derjenigen mit der Kl. konkurrierenden Anbieter von Befestigungs- und Montageartikeln förderten, die dort als besonders günstig erschienen, was notwendigerweise zu Lasten derjenigen Anbieter - darunter möglicherweise auch der Kl. - gehen müßte, die in den Listen als weniger günstig in der Preisgestaltung erschienen.

Das angegriffene Verhalten der Bekl. sei nicht nach den von der Rechtsprechung zur Unzulässigkeit von Preisvergleichen entwickelten Grundsätzen als wettbewerbswidrig zu beurteilen. Nach der Rechtsprechung sei nur der Vergleich von Preisen durch einen selbst mit einem eigenen Angebot in diesem Preiswettbewerb vertretenen Marktteilnehmer als unzulässig anzusehen. Die Bekl. gehörten nicht zu diesem Personenkreis, da sie selbst keinerlei Artikel der Montage- und Befestigungstechnik anböten. Es sei ihnen nur darum gegangen, Tischlereibetrieben die Möglichkeit zu bieten, mit 6 %iger Provisionshilfe das jeweils günstigste Angebot eines dritten Lieferanten wahrzunehmen. Die Bekl. hätten also ausschließlich fremde Preise miteinander verglichen, nicht aber eigene Preise mit fremden Preisen. Eine derartige Zusammenstellung oder Marktübersicht durch einen am eigentlichen Preiswettbewerb selbst nicht Beteiligten sei als solche grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig.

Das Vorbringen der Kl. im Schriftsatz vom 6. 11. 1995 sei verspätet und hätte überdies nur im Wege der Klageänderung, die hier nicht sachdienlich sei, berücksichtigt werden können. Die Kl. greife mit ihrem - ohnehin zu weit und unklar gefaßten - Unterlassungsantrag ein Verhalten der Bekl. an, das dadurch gekennzeichnet sei, daß die Bekl. (gegen Gebühr) fremde Preise mitteilten und beim Einkauf über sie - die Bekl. - einen durch Prozentrechnung zu ermittelnden "Aufwandsaufschlag" erhielten.

Die Versendung der Listen stelle auch keine wettbewerbswidrige Diskriminierung anderer Händler dar, weil allgemein bekannt sei, daß es keine "Einheitspreise" gebe. Für die angesprochenen Tischlereibetriebe sei erkennbar, daß die Preisvergleichslisten der Bekl. angesichts der Vielzahl von Artikeln und der Quellen der Preisangaben zwangsläufig unvollständig sein müßten. Soweit die Kl. weiter geltend gemacht habe, daß sie und auch andere Lieferanten durch die geplante "Einkaufskooperation" unter Druck gesetzt werden sollten, sei dies, wenn man das Vorbringen überhaupt als schlüssig ansehen wollte, von den gestellten Anträgen nicht erfaßt.

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das BerG.

1. Die Annahme des BerG, zwischen den Parteien bestehe kein unmittelbares, sondern nur ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis, und die aus dieser Annahme gezogenen Schlußfolgerungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Das BerG hat damit offensichtlich sagen wollen, daß sich die Sachbefugnis der Kl. vorliegend nicht unmittelbar aus § 1 UWG, sondern aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG ergibt, und zwar deshalb, weil die Bekl. nicht selbst als Anbieter eigener Artikel der Montage- und Beschlagstechnik aufträten. Dieser Ansicht, die sich ersichtlich auf die weitere Prüfung der Frage ausgewirkt hat, ob ein unzulässiger Preisvergleich vorliegt, kann nicht beigetreten werden.

a) Als unmittelbar betroffener Mitbewerber, dessen Sachbefugnis sich unmittelbar aus der verletzten Norm ergibt, ist grundsätzlich derjenige anzusehen, der zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Mit diesem im Gesetz nicht ausdrücklich genannten Erfordernis wird das u. a. in den §§ 1 und 3 UWG vorausgesetzte Tatbestandsmerkmal des Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs im Blick auf die Klagebefugnis umschrieben. An diesem schon bisher in der Rechtsprechung vertretenen Verständnis hat sich durch die UWG-Novelle 1994 nichts geändert (vgl. BGH, Urt. v. 5. 3. 1998 - I ZR 229 / 95 - Fotovergrößerungen 1).

b) Danach reicht es für die Aktivlegitimation der Kl. zur Geltendmachung von Ansprüchen unmittelbar aufgrund der §§ 1 und 3 UWG grundsätzlich aus, daß sie konkrete Wettbewerberin der Bekl. ist. Das ist allerdings nur dann der Fall, wenn sie durch das beanstandete Wettbewerbsverhalten überhaupt beeinträchtigt, d. h. im Ansatz behindert oder gestört werden kann (BGH, a. a. O. - Fotovergrößerungen). Davon ist hier auszugehen. Entgegen der Ansicht des BerG ist das Verhalten der Bekl. geeignet, nicht nur den Wettbewerb derjenigen Mitbewerber der Kl. zu fördern, die in den Preisvergleichslisten als besonders preisgünstig erscheinen, sondern auch den eigenen Wettbewerb. Denn das Verhalten der Bekl. beschränkte sich nicht nur darauf, Tischlereibetrieben eine entgeltliche Information über die jeweils günstigsten Preise für bestimmte Artikel anzubieten, sondern sie versandten - wie das BerG im unstreitigen Teil des Tatbestandes ausgeführt hat - die Listen auch mit dem Ziel, die Betriebe für eine sogenannte Einkaufskooperation zu gewinnen, in deren Rahmen diese die Artikel (Montage- und Befestigungsteile) auch über die Bekl. gegen Zahlung einer Provision von 6 % sollten bestellen können. Dabei kann es auf sich beruhen, ob die Bekl. - wie von der Revision und auch vom LG angenommen - bei diesem Geschäft die rechtliche Stellung eines Zwischenhändlers im Streckengeschäft oder nur die eines Einkaufskommissionärs oder Provisionsvermittlers haben sollten. Denn für die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses reicht es - wie oben angeführt - grundsätzlich aus, daß die Kl. durch das beanstandete Wettbewerbsverhalten überhaupt beeinträchtigt, d. h. im Absatz behindert oder gestört werden kann. Es ist allgemein anerkannt, daß ein konkretes Wettbewerbsverhältnis auch zwischen Gewerbetreibenden verschiedener Wirtschafts- oder Handelsstufen bestehen kann (vgl. BGH GRUR 1986, 618, 620 = WRP 1986, 465 - Vorsatz-Fensterflügel; GRUR 1993, 563, 564 = WRP 1993, 390 - Neu nach Umbau; Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Einf. Rdn. 226 mit weiteren Nachw.). Deshalb genügt auch ein nur mittelbares Wettbewerbsverhältnis (Baumbach / Hefermehl, a. a. O.). Dies hat das BerG möglicherweise mißverstanden, indem es das konkrete Wettbewerbsverhältnis offensichtlich (nur) mit einem unmittelbaren gleichsetzen wollte. Im Streitfall reicht es aus, daß - unabhängig von der rechtlichen Einordnung des in Aussicht genommenen Provisionsgeschäfts - den angesprochenen Tischlereibetrieben, die auch als Kunden der Kl. in Betracht kamen, angeboten wurde, Artikel der Montage- und Befestigungstechnik anderer Hersteller als der Kl. über die Bekl. zu bestellen, und zwar zu einem - möglicherweise auch günstigeren - Preis des Drittlieferanten zuzüglich eines 6 %igen Aufschlags der Bekl. Entgegen der Ansicht des BerG erforderte die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses danach nicht, daß die Bekl. als Anbieter eigener Artikel aufgetreten sind.

2. Dieser fehlerhafte Ansatz des BerG hat sich ersichtlich auf die von ihm verneinte Frage ausgewirkt, ob der Preisvergleich der Bekl. unter dem Gesichtspunkt der kritisierenden vergleichenden Werbung nach § 1 UWG zu beanstanden ist. Entgegen der Ansicht des BerG scheitert die Annahme einer vergleichenden Werbung nicht daran, daß die Bekl. ausschließlich fremde Preise, nicht aber eigene mit fremden Preisen verglichen hätten. Das BerG hat aus der bisherigen Rechtsprechung zu Unrecht den Grundsatz abgeleitet, daß eine Preiszusammenstellung oder Marktübersicht durch einen am eigentlichen Preiswettbewerb selbst nicht Beteiligten nicht wettbewerbswidrig sei.

Es kann auf sich beruhen, ob - wie die Revision meint - der von den Bekl. verlangte Preis, der sich aus dem Lieferantenpreis zuzüglich eines 6 %igen Aufschlags zusammensetzt, bei wirtschaftlicher Betrachtung letztlich als eigener Preis der Bekl. anzusehen ist. Darauf kommt es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nicht an. Es ist zwar richtig, daß in den meisten der bislang entschiedenen Fälle, auf die das BerG sich stützt, fremde Preise mit eigenen verglichen wurden (vgl. u. a. BGH GRUR 1986, 618 - Vorsatz-Fensterflügel; GRUR 1989, 668 = WRP 1989, 513 - Generikum-Preisvergleich; GRUR 1992, 61, 62 = WRP 1991, 654 - Preisvergleichsliste I). Die Anwendung der zur vergleichenden Werbung entwickelten Grundsätze beschränkt sich aber nicht auf derartige Fälle. Maßgebend ist allein, ob der Waren- oder Preisvergleich zu Zwecken des Wettbewerbs, d. h. objektiv und subjektiv zur Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs, veröffentlicht wurde. Dementsprechend ist z. B. der Preisvergleich einer Institution zur Förderung des Absatzes von Heizöl, die selbst kein Heizöl vertreibt, an den zum wettbewerbswidrigen Preisvergleich aufgestellten Maßstäben gemessen worden (vgl. BGH GRUR 1996, 502 = WRP 1996, 721 - Energiekosten-Preisvergleich I; GRUR 1997, 304 = WRP 1997, 179 - Energiekosten-Preisvergleich II). Dagegen sind neutrale Waren- oder Preistests durch Verbraucherverbände, Zeitschriftenverlage und neutrale Institute wie die "Stiftung Warentest" grundsätzlich als wettbewerbsrechtlich zulässig angesehen worden, sofern sie, wie regelmäßig, nicht zu Zwecken des Wettbewerbs handeln (vgl. BGH GRUR 1981, 658 = WRP 1981, 457 - Preisvergleich I, betr. den Preisvergleich eines Verbraucherverbandes; Baumbach / Hefermehl, a. a. O., § 1 UWG Rdn. 403 ff.; Köhler / Piper, UWG § 1 Rdn. 400 ff., jeweils mit weiteren Nachw.). Darum geht es vorliegend indessen nicht; denn die Bekl. haben sich nicht auf eine uneigennützige Information über Bezugsmöglichkeiten beschränkt. Sie haben - wie die vorstehenden Ausführungen unter II 1 zeigen - ihren Preisvergleich Dritten sowohl zur Förderung eigenen als auch zur Förderung fremden Wettbewerbs und damit zu Wettbewerbszwecken bekanntgegeben. Sie haben sich - auch mit der Absicht eigener Gewinnerzielung - an denselben Kundenkreis, der auch von der Kl. angesprochen wird, gewandt und sind damit zu dieser in Wettbewerb um den Abschluß von Geschäften getreten.

3. Das Berufungsurteil ist danach schon deshalb aufzuheben, weil es nicht in Einklang mit den von der Rechtsprechung bislang zur vergleichenden Werbung entwickelten Grundsätzen steht. Danach war der Preisvergleich als kritisierende vergleichende Werbung grundsätzlich verboten und nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn weder bestimmte Mitbewerber namentlich genannt noch unnötigerweise erkennbar gemacht werden, der Vergleich aus hinreichendem Anlaß erfolgt und seine Angaben sich nach Art und Maß in den Grenzen des Erforderlichen und der wahrheitsgemäßen sachlichen Erörterung halten; der hinreichende Anlaß kann sich aus einem beachtlichen Aufklärungsinteresse der Allgemeinheit ergeben (vgl. u. a. BGH GRUR 1989, 668, 669 - Generikum-Preisvergleich; 1992, 61, 62 - Preisvergleichsliste I; 1996, 502, 506 - Energiekosten-Preisvergleich I; 1997, 304, 305 - Energiekosten-Preisvergleich II; GRUR 1996, 983, 984 - Preisvergleich II).

4. An dieser Rechtsprechung des Senats, die von einem grundsätzlichen Verbot der vergleichenden Werbung ausgegangen ist, dem sie einen allgemeinen Ausnahmegrundsatz gegenübergestellt hat, hält der Senat inzwischen nicht mehr fest. Nachdem die Richtlinie 97 / 55 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. 10. 1997 zur Änderung der Richtlinie 84 / 450 / EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (ABl. L 290 vom 23. 10. 1997, 18) ergangen ist, hat der Senat durch das Urteil "Testpreis-Angebot" (BGH GRUR 1998, 824 = WRP 1998, 718) seine Rechtsprechung im Hinblick auf eine gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 1 UWG geändert. Darauf sind die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen worden. Vergleichende Werbung, die - wie hier - Mitbewerber erkennbar macht, ist nunmehr als grundsätzlich zulässig anzusehen, sofern die unter Art. 3a Abs. 1a ) bis h) der Richtlinie 97 / 55 / EG genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

Ob diese Voraussetzungen im Streitfall gegeben sind, vermag der Senat aufgrund der vom BerG bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend zu beantworten. Es bedarf insoweit einer weiteren Aufklärung durch den Tatrichter, so daß das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das BerG zurückzuverweisen ist. Die Parteien werden im wiedereröffneten Berufungsrechtszug Gelegenheit haben, sich zu den geänderten rechtlichen Anforderungen zu äußern. Dies entspricht dem Gebot rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und prozessualer Fairneß (vgl. BVerfG NJW 1991, 2823 f.; 1994, 1274).

Zu prüfen ist hier vor allem die unter Art. 3a Abs. 1c ) der Richtlinie geregelte Zulässigkeitsvoraussetzung, wonach die vergleichende Werbung objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften von Waren, zu denen auch der Preis gehören kann, vergleichen muß. Dabei wird in dem Gebot objektiven Vergleichens, das auch in den Erwägungsgründen 7 und 15 der Präambel betont wird, vor allem eine Bekräftigung des Sachlichkeitsgebots zu sehen sein (vgl. Gloy / Bruhn, GRUR 1998, 226, 237; auch Tilmann, GRUR 1997, 790, 796). Darüber hinaus kann es aber auch im Zusammenhang mit dem weiteren Kriterium der Nachprüfbarkeit Bedeutung erlangen (vgl. Plassmann, GRUR 1996, 377, 379 f.). Mit diesem Kriterium, das der Senat schon in seiner bisherigen Rechtsprechung berücksichtigt hat (vgl. BGH GRUR 1996, 983, 984 f. - Preisvergleich II), ist die Unterscheidung zwischen Tatsachenbehauptung und Werturteilen angesprochen (näher dazu Gloy / Bruhn, GRUR 1998, 226, 236; Plassmann, GRUR 1996, 377, 379). Vorausgesetzt wird, daß die bestimmte Eigenschaften vergleichenden Werbeaussagen einen objektiv nachprüfbaren Inhalt haben müssen. Dies wird bei reinen Tatsachenbehauptungen stets der Fall sein. Aber auch Aussagen, die sich äußerlich als bloße Werturteile darstellen, können einen nachprüfbaren Tatsachenkern enthalten (vgl. Baumbach / Hefermehl, a. a. O., § 3 UWG Rdn. 13 ff. zum Begriff der Angaben im Sinne des § 3 UWG). Es muß sichergestellt sein, daß der Werbevergleich auf seine sachliche Berechtigung hin überprüft werden kann. Dazu ist allerdings nicht erforderlich, daß der angesprochene Verbraucher die im Werbevergleich angeführten Eigenschaften ohne weiteres und ohne jeden Aufwand nachprüfen kann (vgl. auch Tilmann, GRUR 1997, 790, 796). Bei einem Werbevergleich der vorliegenden Art dürfte es als ausreichend anzusehen sein, daß sich der angesprochene Betrieb zumindest über die Bekl. oder auch über den in der Liste genannten Lieferanten die nötige Klarheit verschaffen kann. Dagegen erschiene es unzumutbar, von den Bekl. für die Annahme einer hinreichenden Nachprüfbarkeit zu verlangen, daß sie auch die Empfänger der Rechnungen, aus denen sie die Preise für ihre Vergleichslisten übernommen haben, namentlich nennen.

Als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung könnte überdies eine Prüfung nach Art. 3a Abs. 1a ) der Richtlinie in Betracht kommen, wonach der Werbevergleich nicht irreführend im Sinne des Art. 2 Nr. 2, des Art. 3 und des Art. 7 Abs. 1 sein darf (vgl. dazu näher Gloy / Bruhn, GRUR 1998, 226, 234 f.; Plassmann, GRUR 1996, 377, 379; Sack, GRUR Int. 1998, 263, 271; Tilmann, GRUR 1997, 790, 796).

Falls es darauf ankommen sollte, wird der Kl. auch Gelegenheit zur Stellung sachdienlicher Anträge zu geben sein, da der Unterlassungsantrag nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand - wie auch vom Berufungsgericht angeführt - als zu weitgehend erscheint; dies allein schon deshalb, weil sich das erstrebte Verbot auf Preisvergleichslisten schlechthin bezieht.

Rechtsgebiete

Wettbewerbsrecht

Normen

UWG § 1; Richtlinie 97 / 55 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. 10. 1997 zur Änderung der Richtlinie 84 / 450 / EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (ABl. L 290 vom 23. 10. 1997, 18)