Urteile

Keine Ansprüche des Vermieters bei unberechtigter Untervermietung

Leitsatz des Gerichts

Bei unberechtigter Untervermietung hat der Vermieter keinen gesetzlichen Anspruch auf Zahlung eines Untermietzuschlages oder Herausgabe des von dem Mieter durch die Untervermietung erzielten Mehrerlöses (im Anschluß an BGH, NJW 1964, 1853 = LM § 549 BGB Nr. 2a, und BGH, LM § 535 BGB Nr. 42 = WM 1969, 298 (300)).

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Kl. sind Eigentümer eines Geschäftsgrundstücks in N., das die Bekl. 1984 zum Betrieb eines Einkaufszentrums gemietet hatte. Sie verlangen von ihr für die Zeit ab 1. 1. 1987 Zahlung eines Mietzinszuschlages wegen Untervermietung. § 7 des zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrages lautet:

(1) Die Rechte des Mieters aus dieser Vereinbarung können auf einen Rechtsnachfolger oder einen Dritten nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermieters übertragen werden. Diese ist zu erteilen, wenn der Mieter nachweist, daß dieser bonitätsmäßig dem Mieter gleichzusetzen ist.

(2) Untervermietung oder sonstige Gebrauchsüberlassung an Dritte mit Teilflächen des Mietobjekts von mehr als 500 qm ist nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermieters möglich, ausgenommen verbundene Unternehmen. Die Einwilligung darf nur aus wichtigem Grunde versagt werden.

(3) Der Vermieter ist berechtigt, seine Einwilligung zur Untervermietung, soweit sie nach Absatz 2 notwendig ist, von der Vereinbarung eines Untermietzuschlages abhängig zu machen. Ein solcher Zuschlag kann nur bei Erzielung eines Mehrerlöses und in diesem Fall nur bis 35 % davon verlangt werden.

Zum 1. 1. 1985 vermietete die Bekl. das Einkaufszentrum an die H-GmbH & Co. Vertriebs- und Verwaltungs-KG (künftig V-KG), deren alleinige Kommanditistin sie mit einer Einlage von 50 Millionen DM war. Mit Vertrag vom 4. 12. 1986 vermietete die Bekl. der V-KG mit Wirkung vom 1. 1. 1987 eine Vielzahl von Liegenschaften, die teils im Eigentum der Bekl. standen, teils gemietet waren und somit untervermietet wurden. Zu letzteren gehörte auch das streitgegenständliche Einkaufszentrum mit einer Gebäudenutzfläche von etwa 50255 qm. Als monatlicher Mietzins wurde ein - nach der Darstellung der Bekl. nicht nach einzelnen Liegenschaften aufgeschlüsselter - Gesamtbetrag von 5208633,33 DM vereinbart. Mit Wirkung zum 31. 12. 1986 übertrug die Bekl. ihre Kommanditbeteiligung an der V-KG auf ein drittes, nicht mit ihr verbundenes Unternehmen. Mit Schreiben vom 3. 2. 1987 teilten die Kl. der Bekl. mit, sie machten die nunmehr erforderlich gewordene Einwilligung in die weitere Überlassung des Einkaufszentrums an die V-KG von der Vereinbarung eines Untermietzuschlages abhängig; um dessen Höhe zu ermitteln, möge die Bekl. den Untermietvertrag vorlegen. Im Zuge der sich daran anschließenden Korrespondenz bestritt die Bekl., einen Mehrerlös zu erzielen; zur Vereinbarung eines Untermietzuschlages kam es nicht. Mit Schreiben vom 26. 11. 1987 erklärten die Kl. schließlich, sie verweigerten die Einwilligung in die Gebrauchsüberlassung an die Untermieterin endgültig. Gleichzeitig forderten sie die Bekl. gem. § 550 BGB auf, die Gebrauchsüberlassung zu beenden, und wiesen darauf hin, daß sie widrigenfalls nach § 2 IId des Mietvertrages zur fristlosen Kündigung berechtigt seien. Eine Kündigung wurde jedoch nicht ausgesprochen. Zum 1. 7. 1989 vereinbarte die Bekl. mit der V-KG die Übernahme des Mietverhältnisses durch diese gem. § 7 I des Hauptmietvertrages. Die Kl. verweigerten die erbetene Zustimmung zum Vertragseintritt der V-KG mit der Begründung, deren Bonität entspreche nicht der der Bekl. Die Kl. sind der Ansicht, die Überlassung der Mietsache stelle seit dem 1. 1. 1987 eine Untervermietung an ein mit der Bekl. nicht (mehr) verbundenes Unternehmen dar. Da sie dieser Untervermietung nicht zugestimmt hätten, könnten sie bis zu 35 % des Mehrerlöses verlangen. Sie behaupten, die Bekl. erziele aus der Untervermietung einen Mietzins von 20 DM/qm und damit gegenüber dem im Hauptmietvertrag vereinbarten Mietzins einen Mehrerlös von 8 DM/qm - jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer -, mithin bei 50255 qm (50255 x 8 x 1,14 =) insgesamt 458325,60 DM. Davon stünden ihnen 35 % = 160413,96 DM monatlich zu.

Das LG verurteilte die Bekl. unter Abweisung der weitergehenden Klage, an die Kl. 1883808,75 DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer und Zinsen (für die Zeit vom Januar 1987 bis März 1988) und ab April 1988 über den bisherigen Mietzins hinaus monatlich 125587,25 DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer zu zahlen. Auf die Berufung der Bekl. und die unselbständige Anschlußberufung der Kl. änderte das OLG die angefochtene Entscheidung ab, erklärte den Anspruch der Kl. für die Zeit vom 1. 1. 1987 bis 30. 6. 1989 dem Grunde nach für gerechtfertigt und wies die Klage ab, soweit Zahlungen für die Zeit nach dem 1. 7. 1989 verlangt wurden. Hiergegen richten sich die Revisionen beider Parteien. Während die Kl. den Erlaß eines Zwischenurteils über den Grund hinnehmen, aber ihr Zahlungsbegehren für die Zeit nach dem 1. 7. 1989 in Höhe von monatlich 125939,03 DM zuzüglich Mehrwertsteuer und Zinsen weiterverfolgen, begehrt die Bekl. nach wie vor Abweisung der Klage insgesamt. Die Revision der Kl. hatte keinen Erfolg. Die Revision der Bekl. führte zur Aufhebung des angefochtenen Grundurteils und zur Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

I. Es kann dahinstehen, ob die Untervermietung des Einkaufszentrums an die V-KG, die ursprünglich nach § 7 II des Mietvertrages nicht zustimmungsbedürftig war, weil es sich bei der V-KG um ein mit der Bekl. verbundenes Unternehmen handelte, nach der Übertragung des Kommanditanteils der Bekl. zum 31. 12. 1986 der Einwilligung der Kl. bedurfte.

Das BerGer. führt aus, es komme nicht darauf an, ob die Kl. nach § 7 II des Mietvertrages verpflichtet gewesen seien, eine solche Einwilligung zu erteilen. Jedenfalls hätten sie dies nach § 7 III des Vertrages von der Vereinbarung eines Untermietzuschlages abhängig machen können. Im übrigen sei in der Erhebung der Klage die nachträgliche Zustimmung zur Untervermietung zu sehen. Deshalb hätten die Kl. einen Anspruch auf Abführung von bis zu 35 % des von der Bekl. erzielten Mehrerlöses, dessen Höhe aber ohne sachverständige Beratung derzeit nicht festzustellen sei.

Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

II. Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Untermietzuschlages läßt sich weder aus dem Mietvertrag der Parteien noch aus dem Gesetz herleiten.

1. Der Auffassung des BerGer., § 7 III des Mietvertrages gewähre einen Anspruch auf bis zu 35 % des durch Untervermietung erzielten Mehrerlöses, vermag der Senat nicht zu folgen.

a) § 7 II und III des Vertrages stellen individuelle Vereinbarungen dar, mit denen die gesetzliche Regelung des § 549 I BGB teilweise abbedungen wird. So erweist sich § 7 II gegenüber § 549 I 1 BGB als mieterfreundlicher, weil die Untervermietung an verbundene Unternehmen ebensowenig von der Einwilligung des Vermieters abhängig gemacht wird wie die Untervermietung von Teilflächen bis 500 qm, und weil der Vermieter die Einwilligung im übrigen nur aus wichtigem Grunde versagen darf. Demgegenüber enthält Absatz 3 eine Regelung zugunsten des Vermieters, die dem für Wohnraum geltenden § 549 II 2 BGB nachgebildet ist: Soweit nach § 7 II die Einwilligung des Vermieters erforderlich ist und durch die Untervermietung ein Mehrerlös erzielt wird, darf der Vermieter seine Einwilligung von der Vereinbarung eines Untermietzuschlages von bis zu 35 % des Mehrerlöses abhängig machen (ohne daß der Mieter das Sonderkündigungsrecht nach § 549 I 2 BGB ausüben könnte, wenn die Einwilligung mangels Einigung über einen Untermietzuschlag verweigert wird; vgl. dazu auch Pergande, WohnraummietR, § 549 Rdnr. 4).

Nicht anders als die Mieterhöhung nach § 549 II 2 BGB setzt aber auch der Untermietzuschlag nach § 7 III des Mietvertrages stets das Einverständnis des Mieters voraus. Dies gilt um so mehr, als nach der vertraglichen Regelung der Parteien auch noch eine Einigung darüber erforderlich ist, welcher Prozentsatz des Mehrerlöses bis zur Höchstgrenze von 35 % abzuführen ist. Stimmt der Mieter der Mieterhöhung oder der Zahlung des Zuschlages nicht zu, so gilt die Erlaubnis des Vermieters als verweigert. Umgekehrt hat der Vermieter keinen Anspruch auf die Zustimmung des Mieters zur Mieterhöhung (vgl. zu § 549 BGB: Kraemer, in: Bub/Treier, Hdb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., Kap. III Rdnr. 1025).

b) Die Kl. haben keinen vertraglichen Anspruch auf einen Untermietzuschlag. Sie haben die Untervermietung nicht nachträglich gestattet und insbesondere keine Vereinbarung über einen Untermietzuschlag mit der Bekl. getroffen. Der Auffassung des BerGer., in dem Klageverlangen sei eine nachträgliche Zustimmung zur Untervermietung zu sehen, kann nicht gefolgt werden.

aa) Entgegen der von den Kl. in der Revisionsverhandlung vertretenen Auffassung unterliegt diese Auslegung der Prüfung durch das RevGer., ohne daß es insoweit einer Verfahrensrüge bedarf. Eine Verfahrensrüge ist nur erforderlich, wenn zur Überprüfung des RevGer. ein Verstoß gegen die Normen über das innezuhaltende Verfahren gestellt werden soll (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 559 Rdnr. 9), beispielsweise die fehlerhafte Feststellung der für die Auslegung erheblichen Tatsachen und Begleitumstände (vgl. BGH, LM § 133 (C ) BGB Nr. 66; Mayer-Maly, in: MünchKomm-ZPO, § 133 Rdnr. 62; Walchshöfer, in: MünchKomm-ZPO, § 559 Rdnr. 17 a.E.). Die richtige Anwendung der §§ 133 , 157 BGB sowie anderer Auslegungsregeln ist hingegen revisible Rechtsfrage (vgl. Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., §§ 133, 157 Rdnr. 47 m.Nachw.) und vom RevGer. aufgrund der allgemeinen Sachrüge zu prüfen. Auch die unzutreffende Beurteilung prozessualer Vorgänge stellt einen inhaltlichen Mangel der Entscheidung und nicht etwa einen Verfahrensmangel dar (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, § 554 Rdnr. 10).

bb) Insoweit bedarf es hier keiner Entscheidung, ob die Auslegung von Prozeßerklärungen, Parteivorbringen und Parteihandlungen der freien Nachprüfung des RevGer. unterliegt (so die wohl h.M., vgl. BGH, NJW 1959, 2119 = LM § 549 ZPO Nr. 50; NJW-RR 1990, 366 (367) = LM § 662 BGB Nr. 41; NJW 1991, 2360 (2361) = LM H. 5/1992 § 634 BGB Nr. 29 a.E.; Krüger-Nieland/Zöller, in: RGRK, 12. Aufl., § 133 Rdnr. 70 m.Nachw.; Rosenberg/Gottwald, ZPR, 15. Aufl., § 65 III; Wieczorek/Rössler,ZPO, 2. Aufl., § 549 Anm. B IIIc 3 m.w.Nachw.), oder ob die Auslegung von Prozeßerklärungen zumindest insoweit, als es um deren sachlichrechtlichen Inhalt geht, wie bei sonstigen privatrechtlichen Erklärungen nur daraufhin nachzuprüfen ist, ob der Tatrichter gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder allgemeine Auslegungsregeln verstoßen hat (vgl. BGH, LM § 133 (D ) BGB Nr. 4 = MDR 1968, 576 m.Nachw.; Stein/Jonas/Grunsky,§§ 549, 550 Rdnr. 45). Denn auch eine eingeschränkte Nachprüfung führt bereits zu dem Ergebnis, daß in dem Klageverlangen keine Genehmigung der Untervermietung zu sehen ist:

cc) Die vom BerGer. vorgenommene Auslegung verstößt gegen anerkannte Auslegungsregeln, weil sie sich ohne hinreichenden Anlaß über den Wortlaut der anwaltlichen Schriftsätze der Kl., insbesondere der Klageschrift, hinwegsetzt. In dieser tragen die Kl. ausdrücklich vor, die Genehmigung der Untervermietung mit Schreiben vom 26. 11. 1987 endgültig verweigert zu haben, betonen noch einmal, daß es sich um eine Untervermietung handele, die unstreitig nicht genehmigt worden sei und führen aus, ihnen stehe gleichwohl ein Anspruch auf Untermietzuschlag zu. Insoweit berufen sie sich auf die Rechtsansicht von Neumann-Duesberg zur Frage der „Ansprüche des Eigentümers gegen den Mieter wegen unberechtigter Untervermietung" in BB 1965, 729ff. Ob neben den in diesem Aufsatz bejahten Ansprüchen aus Eingriffskondiktion (§ 812 I 1 BGB) und Ansprüchen auf Schadensersatz auch solche aus § 816 I 1 BGB gegeben sein könnten, lassen sie ausdrücklich dahinstehen.

Insbesondere der letzte Satz der Klageschrift, demzufolge die Erhebung einer Klage auf Unterlassung (i.e. der weiteren Besitzüberlassung an die V-KG) vorbehalten bleibe, läßt eine Auslegung der Klageschrift als Genehmigung der Untervermietung nicht zu. Mit Schriftsatz vom 16. 1. 1990 wiederholen die Kl. - knapp zwei Jahre nach Klageerhebung - ihren Standpunkt, der Untermietzuschlag stehe ihnen auch dann zu, „wenn - wie hier - die Untervermietung eigenmächtig erfolgte ohne Zustimmung“. Deswegen ist auch der Tatsache, daß die Kl. die Besitzüberlassung an die V-KG über Jahre hinaus hinnahmen, keine Einwilligung in die Untervermietung für spätere Zeiträume zu entnehmen. Soweit das BerGer. eine Genehmigung in dem „Klageverlangen“ im Sinne des gesamten Prozeßverhaltens der Kl. (und nicht schon in der Klageschrift selbst) gesehen haben mag, ergeben sich aus dem späteren Parteivortrag und dem Prozeßgeschehen keine Anhaltspunkte, denen sich ein Sinneswandel der Kl. gegenüber der ursprünglichen Verweigerung der Zustimmung entnehmen ließe.

dd) Auch in der Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils ist entgegen der in der Revisionsverhandlung vertretenen Auffassung der Kl. keine Zustimmung zur Untervermietung zu sehen. Richtig ist zwar, daß das LG einen Anspruch auf 35 % des durch Untervermietung erzielten Mehrerlöses „aufgrund Vertrages, wenigstens aber unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes“ bejaht hat. Die vertragliche Grundlage eines solchen Anspruchs hatte das LG aber unmittelbar aus dem Mietvertrag und nicht etwa aus einer nach § 7 III des Mietvertrages getroffenen Vereinbarung eines Untermietzuschlages hergeleitet. Dies ergibt sich auch aus der zuvor getroffenen Feststellung, die ab 1. 1. 1987 erforderliche Zustimmung der Vermieterin liege nicht vor und die Bekl. habe auch keinen Anspruch auf ihre Erteilung.

2. Auch im Gesetz findet der mit der Klage geltend gemachte Anspruch keine Stütze. Überläßt der Mieter - wie hier - die Mietsache trotz verweigerter Zustimmung weiterhin einem Untermieter, kann der Vermieter - nach Abmahnung - auf Unterlassung klagen (§ 550 BGB) oder das Mietverhältnis fristlos kündigen (§ 553 BGB; hier auch § 2 IId des Mietvertrages). Die Kl. haben von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Wenn sie statt dessen einen Anteil an dem durch unberechtigte Untervermietung erzielten Mehrerlös beanspruchen, fehlt es dafür an einem Rechtsgrund.

a) Die Frage, ob der Vermieter den Mieter wegen unerlaubter Untervermietung auf Herausgabe der Untermietzinsen oder eines Teils davon in Anspruch nehmen kann, ist umstritten.

b) Die Rechtsprechung hat einen solchen Anspruch stets abgelehnt (BGH, NJW 1964, 1853 = LM § 549 BGB Nr. 2a; LM § 535 BGB Nr. 42 = WM 1969, 298 (300); LG Hildesheim, WuM 1990, 341f.; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 596f.; OLG Celle, ZMR 1995, 159 (160); vgl. auch BGHZ 59, 51 (57f.) = NJW 1972, 1416 = LM § 1093 BGB Nr. 7; OLG Oldenburg, ZMR 1994, 507 für den Fall unberechtigter Überlassung der Wohnrechtsausübung an Dritte).

c) Auch im Schrifttum wurde diese Ansicht schon früh vertreten (vgl. Mittelstein, Miete, 4. Aufl. (1932), S. 380 (628) unter Berufung auf OLG Hamburg v. 18. 6. 1908 - Bf. III 72/08). Erst die Entscheidung des BGH vom 20. 5. 1964 (NJW 1964, 1853 = LM § 549 BGB Nr. 2a) löste eine kontroverse Diskussion aus. Die gleiche Auffassung wie der BGH vertreten Roquette, MietR, § 549 Rdnr. 41; Larenz, SchuldR II, 13. Aufl., § 48 III (S. 231); Söllner,JuS 1967, 449ff.; Mutter, MDR 1993, 303ff.; Gelhaar, in: RGRK, 12. Aufl., § 549 Rdnr. 17; Emmerich, in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 6. Aufl., § 549 Rdnr. 21; Palandt/Putzo, BGB, 54. Aufl., § 549 Rdnr. 11; Derleder, BGB, § 549 Rdnr. 3; Sternel,MietR, 3. Aufl., Rdnr. II, 265; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 8 I 3a a.E. (S. 311); einschränkend - Mietzinserhöhung unter den Voraussetzungen des § 549 II 2 BGB - Pergande, § 549 Rdnr. 7; ähnlich Soergel/Kummer, BGB, 11. Aufl., § 549 Rdnr. 22 (Schadensersatz, wenn Vermieter die Gestattung von einer Mieterhöhung abhängig gemacht hätte und Mieter darauf eingegangen wäre).

d) Ein anderer Teil des Schrifttums empfindet diese Lösung als unbefriedigend und ist sich in deren Ablehnung einig, nicht aber darin, welche Anspruchsgrundlage alternativ in Betracht kommen soll.

aa) Für eine bereicherungsrechtliche Lösung in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 816 I 1 BGB plädieren Diederichsen (NJW 1964, 2296f. - Anm. zu BGH, NJW 1964, 1853); Staudinger/Emmerich (BGB, 12. Aufl., § 549 Rdnr. 61); Voelskow, in: MünchKomm (2. Aufl., § 549 Rdnr. 17); Wolf/Eckert (Hdb. des gewerblichen Miet-, Pacht- und LeasingR, 7. Aufl., Rdnrn. 1314f.); zweifelnd Berg (JuS 1971, 310 (313)).

bb) Einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich aus Eingriffs- oder „Nichtleistungskondiktion“ befürworten Lieb, in: MünchKomm, 2. Aufl., § 812 Rdnr. 221; Erman/H. P. Westermann,BGB, 9. Aufl., § 812 Rdnr. 71; Neumann-Duesberg, BB 1965, 729ff.; Kollhosser, BB 1973, 820ff.

cc) Reeb (JuS 1973, 92 (94) Fußn. 34) hält ebenfalls Bereicherungsansprüche in entsprechender Anwendung des § 816 I 1 BGB oder aus § 812 I 1 BGB für denkbar.

dd) Einen Ausgleich über § 687 II BGB befürworten Herschel(JuS 1968, 562) und Kraemer (in: Bub/Treier, Hdb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., Kap. III Rdnr. 1035).

e) Der Senat vermag sich keiner der Ansichten, die einen gesetzlichen Anspruch bejahen, anzuschließen.

aa) Eine unmittelbare Anwendung des § 816 I 1 BGB scheitert bereits daran, daß die Untervermietung einer Sache keine Verfügung (im Sinne einer Übertragung, Belastung, Änderung oder Aufhebung) über das Eigentum des Vermieters darstellt (so schonRGZ 105, 408 (409); 106, 109 (111f.); vgl. auch Mutter, MDR 1993, 303f.; Söllner, JuS 1967, 451; Reuter/Martinek, S. 309). Zu einer erweiterten, den Abschluß von Nutzungsverträgen einschließenden Auslegung des Verfügungsbegriffs (wie etwa bei der Verfügungsbefugnis nach § 8 I VermögenszuordnungsG, vgl. Senat, DtZ 1995, 370 = LM H. 1/1996 § 556 BGB Nr. 19 = ZIP 1995, 1220 (1222) m.zust. Anm. Preu, EWiR § 8 VZOG 1/95, 931) besteht kein Anlaß.

Auch eine entsprechende Anwendung des § 816 I 1 BGB scheidet aus, weil der Untermietzins keinen Gegenwert darstellt, den der Mieter anstelle des Eigentümers erzielt. Dieser hätte die bereits an den Mieter vermietete Sache nicht mehr selbst an einen Dritten untervermieten können (vgl. Neumann-Duesberg, BB 1965, 730; Reuter/Martinek, S. 310). Hinzu kommt, daß der Untermieter dem Vermieter gegenüber kein Recht zum Besitz erlangt, die Untervermietung also nicht wirksam in dessen Rechtsposition eingreift (vgl. Mutter, MDR 1993, 305, im Erg. ebenso Söllner, JuS 1967, 452).

bb) Aus dem Gesichtspunkt der Eingriffskondiktion, § 812 I 1 BGB, läßt sich ein Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe des Untermietzinses ebenfalls nicht herleiten, weil der Mieter den Untermietzins nicht auf Kosten des Vermieters erlangt (vgl. Reuter/Martinek, S. 311). Die Untervermietung ist auch dann, wenn sie unberechtigt erfolgt, ein dem Mieter zugewiesenes Geschäft. Dem Vermieter entgehen dadurch keine Verwertungs- oder Gebrauchsmöglichkeiten, deren er sich nicht schon durch den Abschluß des Hauptmietvertrages entäußert hätte; er selbst könnte die Mietsache einem Dritten gar nicht mehr überlassen (vgl. Mutter, MDR 1993. 304; Söllner, JuS 1967, 453).

cc) Ein Anspruch aus angemaßter Geschäftsführung, §§ 687 II 1, 681 II , 667 BGB, scheitert daran, daß der Mieter mit der Untervermietung kein objektiv fremdes Geschäft vornimmt (vgl.Staudinger/Lorenz, BGB (1994), § 816 Rdnr. 7; Reuter/Martinek, S. 309). Der Mieter, der vertragswidrig untervermietet, übt nur den ihm überlassenen Gebrauch in einer ihm nicht zustehenden Weise aus (vgl. BGH, NJW 1964, 1853 = LM § 549 BGB Nr. 2a; Söllner, JuS 1967, 451 m.w.Nachw.). Da ein Anspruch aus § 687 II 1 BGB somit schon dem Grunde nach ausscheidet, ist auch die Auffassung abzulehnen, zumindest der durch die Untervermietung erlangte Mehrerlös sei herauszugeben (vgl. Kraemer,in: Bub/Treier, III, 1035 a.E.).

dd) Schließlich kann der Vermieter vom Mieter auch nicht nach §§ 987 , 990 , 99 III BGB die von diesem durch Untervermietung gezogenen Nutzungen verlangen, weil es bereits an der für §§ 987ff . BGB erforderlichen Vindikationslage zwischen Vermieter und Mieter fehlt (vgl. BGHZ 59, 51 (58) = NJW 1972, 1416 = LM § 1093 BGB Nr. 7 m.Nachw.).

f) Der Senat sieht auch sonst keinen Anlaß, von der bisherigen Rechtsprechung des BGH abzuweichen, zumal sie den Vermieter nicht unbillig benachteiligt. Gegen den unbefugten Gebrauch der Mietsache durch einen Dritten kann der Vermieter sich - wie dargelegt - durch fristlose Kündigung oder Unterlassungsklage wehren, §§ 550 , 553 BGB. Soweit ihm aus der unbefugten Untervermietung ein Schaden - beispielsweise durch erhöhte Abnutzung - entstehen sollte, ist ihm der Mieter ohnehin ersatzpflichtig. Durch die Untervermietung als solche entsteht dem Vermieter jedoch kein Schaden, so daß auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung ausscheiden. Unter diesen Umständen sprechen auch Gründe der Billigkeit nicht dafür, ihm darüber hinaus die Wahlmöglichkeit zu eröffnen, die unbefugte Untervermietung hinzunehmen und anstelle der im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Sanktionen Zugriff auf den vom Mieter erzielten Untermietzins zu nehmen (vgl. auch Reuter/Martinek, S. 311).

III. Nach alledem kommt es nicht mehr darauf an, ob die Kl. für die Zeit nach dem 1. 7. 1989 auch deshalb keinen Untermietzuschlag fordern können, weil sie die Zustimmung der Vertragsübernahme durch die V-KG nicht wegen geringerer Bonität hätten verweigern dürfen.

Rechtsgebiete

Mietrecht

Normen

BGB §§ 549, 687 II, 812 I, 816 I 1, 987ff