Urteile

Keine Anwendung des Abzahlungsgesetzes auf typischen Fertighausvertrag

Leitsatz des Gerichts

1. Der typische Fertighausvertrag mit Errichtungsverpflichtung des Veräußerers ist regelmäßig reiner Werkvertrag, auf den das Abzahlungsgesetz nicht anzuwenden ist.

2. Wählen die Vertragspartner die deutsche Sprache als Verhandlungs- und Vertragssprache, muss der ausländische Vertragspartner grundsätzlich den gesamten deutschsprachigen Vertragsinhalt einschließlich der zugrunde gelegten AGB gegen sich gelten lassen.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Bekl., beide Ausländer, bestellten im Oktober 1978 bei der Kl. ein Fertighaus. Da die Finanzierung Schwierigkeiten bereitete, kamen die Parteien überein, den Auftrag abzuändern. Auf Empfehlung des Kundenberaters der Kl. setzten sich die Bekl. zunächst mit einem Finanzvermittler in Verbindung und bestellten sodann unter Vereinbarung (auch) der VOB/B am 15. 1. 1979 ein anderes, kostengünstigeres Fertighaus bei der Kl., die diese Bestellung mit Schreiben vom 16. 2. 1979 annahm. Die Bekl. hatten nach § 1 Nr. 2 der Vertragsbedingungen der Kl. erklärt, sich acht Wochen lang an ihre Bestellung gebunden zu halten. Die Kl. sollte das neue Haus auf einem von den Bekl. bezeichneten Grundstück und auf einem dort von den Bekl. selbst zu erstellenden Unterbau aus von ihr, der Kl., zu liefernden Fertigteilen errichten. Die Bekl. sollten dafür als Gesamtpreis in drei Teilbeträgen 163890 DM bezahlten. Mit Schreiben vom 17. 2. 1979 erklärten die Bekl., dass sie von dem zweiten Vertrag zurückträten. Die Kl. nimmt den Rücktritt hin, verlangt mit ihrer Klage jedoch aus § 6 ihrer Vertragsbedingungen von den Bekl. eine „Abstandszahlung“ von 5 % des vereinbarten Entgelts, nämlich 8194,50 DM. Dagegen wenden sich die Bekl. mit der Begründung, sie hätten wegen ihrer Sprachschwierigkeiten als Ausländer die Geschäftsbedingungen der Kl. weder zur Kenntnis nehmen können noch seien ihnen diese erläutert worden. Im übrigen sei der zweite Auftrag nur unter der Bedingung erteilt worden, dass die Finanzierung des Bauvorhabens gesichert sei. Die beabsichtigte Finanzierung sei jedoch gescheitert. Schließlich meinen sie, ihr Rücktritt sei als Widerruf des Vertrages im Sinne des Abzahlungsgesetzes anzusehen.

LG und OLG haben die Klage abgewiesen. Die - zugelassene - Revision der Kl. hatte Erfolg.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

I. 1. Das BerGer. ist der Ansicht, die AGB (= Vertragsbedingungen für den Bau eines M-Hauses mit bauseitigem Unterbau) der Kl. seien Gegenstand der vertraglichen Absprache geworden. Das sei auch für die Bekl. erkennbar gewesen, da sie den Empfang der Bedingungen ausdrücklich bestätigt hätten. Ihre geringen deutschen Sprachkenntnisse stünden einer wirksamen Einbeziehungsvereinbarung nicht entgegen. Von dem Verwender vorgefertigter Geschäftsbedingungen könne nicht verlangt werden, dass er diese in der Muttersprache des jeweiligen Kunden vorrätig halte. Gegebenenfalls müsse sich der Vertragspartner den ihm unverständlichen Text rechtzeitig übersetzen lassen. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass den Bekl. die Geschäftsbedingungen bereits bei der ersten Auftragserteilung im Oktober 1978 überreicht worden seien und sie deshalb ausreichend Gelegenheit gehabt hätten, sich mit deren Inhalt vertraut zu machen. Schon damals sei ihnen auch die besondere Bedeutung des § 6 und der darin vorgesehenen Abstandszahlung erläutert worden.

Diese Ausführungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen. Das von den Bekl. am 15. 1. 1979 unterzeichnete Auftragsformular enthält einen deutlichen Hinweis auf die Vertragsbedingungen der Kl., die ihnen bei Vertragsschluss ausgehändigt worden sind und mit deren Geltung sie sich durch ihre Unterschrift einverstanden erklärt haben (§ 2 I AGB-Gesetz).

Mit der Übergabe der Bedingungen ist den Bekl. zugleich die Möglichkeit eröffnet worden, in zumutbarer Weise von deren Inhalt Kenntnis zu nehmen. Das Verständnis deutschsprachiger Geschäftsbedingungen kann zwar für Ausländer mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass der Verwender ihnen in solchen Fällen eine Übersetzung zur Verfügung stellen müsste (a. A. Kötz, in: MünchKomm, § 2 AGB-Gesetz Rdnr. 9; Löwe-Graf v. Westphalen-Trinkner, AGB-Gesetz § 2 Rdnr. 17; wohl auch OLG München, NJW 1974, 1659 (1660)). Ausschlaggebend ist vielmehr, welcher Sprache sich die Parteien im Rahmen ihrer rechtsgeschäftlichen Beziehungen bedienen. Wählen sie - wie hier - die deutsche Sprache als Verhandlungs- und Vertragssprache, so akzeptiert der ausländische Partner damit den gesamten deutschsprachigen Vertragsinhalt einschließlich der zugrunde liegenden AGB. Alsdann ist es ihm zuzumuten, sich vor Abschluss des Vertrages selbst die erforderliche Übersetzung zu beschaffen. Andernfalls muss er den nicht zur Kenntnis genommenen Text der Geschäftsbedingungen gegen sich gelten lassen (OLG Bremen, WM 1973, 1228 (1229); OLG München, NJW 1974, 2181 (2182); Weimar, Betr 1978, 243; Palandt-Heinrichs, BGB, 42. Aufl., § 2 AGB-Gesetz Anm. 3d; Staudinger-Schlosser, BGB, 12. Aufl., § 2 AGB-Gesetz Rdnrn. 4, 28; Ulmer-Brandner-Hensen, AGB, 4. Aufl., Anh. § 2 Rdnrn. 18, 19; Schmidt=Salzer, AGB, 2. Aufl., D. 106, 107, 110; noch weitergehend OLG München, MDR 1975, 841). Hier haben die Bekl. zudem schon anlässlich der früheren Verhandlungen über den Auftrag die Vertragsbedingungen der Kl. erhalten und sind sowohl durch einen Vertreter der Kl. als auch durch deren Schreiben vom 11. 12. 1978 auf die bei Kündigung fällig werdende Abstandszahlung hingewiesen worden.

2. Das BerGer. geht weiterhin aufgrund der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme davon aus, dass der Vertrag - entgegen der Darstellung der Bekl. - nicht unter der Bedingung gesicherter Finanzierung des Bauvorhabens geschlossen worden sei. Zwar hätten die Parteien die Finanzierungsfrage ausführlich besprochen und zu diesem Zweck sogar einen Kreditvermittler hinzugezogen. Den Zeugenaussagen sei jedoch nicht zu entnehmen, dass daran eine ausdrückliche Vertragsbedingung geknüpft worden sei. Vielmehr hätten alle Beteiligten bei Auftragserteilung am 15. 1. 1979 das Finanzierungsproblem bereits als geklärt angesehen. Diese Feststellungen liegen auf tatsächlichem Gebiet und binden den Senat. Die Bekl. waren infolgedessen nicht berechtigt, sich unter Hinweis auf die nachträglich aufgetretenen Finanzierungsschwierigkeiten von den getroffenen Vereinbarungen zu lösen.

3. Rechtsfehlerfrei verneint das BerGer. auch einen Wegfall der Geschäftsgrundlage mit der Erwägung, dass die Finanzierung im Risikobereich der Bekl. gelegen habe. Nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen wird die Geschäftsgrundlage eines Vertrages gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss zutage getretenen gemeinschaftlichen Vorstellungen beider Vertragsparteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, auf denen der Geschäftswille der Parteien aufbaut (BGHZ 25, 390 (392); BGHZ 40, 334 (335, 336); BGHZ 74, 370 (372, 373)). Für die Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage ist allerdings kein Raum, wenn nach der vertraglichen Regelung derjenige das Risiko zu tragen hat, der sich auf die Störung beruft (BGHZ 74, 370 (373); BGH, NJW 1976, 565 (566) m. w. Nachw.). Demgemäss ist die Möglichkeit bzw. Sicherstellung der Finanzierung regelmäßig nicht als Geschäftsgrundlage anzusehen, da sie unmittelbar in die Sphäre des Kunden fällt (OLG Oldenburg, NJW 1975, 1788; vgl. auch BGH, WM 1979, 204 (205); Palandt-Heinrichs, § 242 Anm. 6 Cd bb).

Auch im vorliegenden Fall sind keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine abweichende Beurteilung des Finanzierungsrisikos ersichtlich. Nachdem der Vertreter der Kl. den Bekl. einen Kreditberater empfohlen hat, haben diese die notwendigen Gespräche in eigener Verantwortung geführt. Die allseitige Vorstellung bei Vertragsschluss, dass die Finanzierung nunmehr gesichert sei, konnte sie nicht von den weiterhin bestehenden Risiken entlasten. Das ergab sich mit der erforderlichen Deutlichkeit nicht nur aus § 2 Nr. 3 der Vertragsbedingungen, sondern unmittelbar auch aus dem Antragsformular, in welchem die Bekl. auf ihre Pflicht zur Vorlage einer ordnungsgemäßen Finanzierungsbestätigung hingewiesen worden sind. Zudem war, wie das BerGer. feststellt, die Finanzierung des Bauvorhabens noch gar nicht gescheitert, als die Bekl. den Rücktritt vom Vertrage erklärten. Zwar hatte die zunächst angesprochene Sparkasse dem Kreditgesuch aus organisatorischen Gründen nicht stattgegeben. Ein zweiter Finanzierungsantrag erschien dagegen nicht aussichtslos, wurde aber aufgrund des Schreibens der Bekl. vom 17. 2. 1979 nicht weiter verfolgt. Damit haben die Bekl. selbst die reibungslose Durchführung des Vertrages verhindert; nach Treu und Glauben können sie sich deshalb nicht auf diese für sie nachteilige Entwicklung berufen (vgl. BGH, WM 1971, 214 (215)).

II. Gleichwohl meint das BerGer., die Bekl. hätten sich von dem erteilten zweiten Auftrag lösen dürfen, ohne die verlangte Abstandssumme an die Kl. zahlen zu müssen. Denn es handele sich bei dem hier geschlossenen Fertighausvertrag um einen gemischten Vertrag mit überwiegend kaufrechtlichen Elementen, auf den das Abzahlungsgesetz anzuwenden sei. Angesichts moderner Verkaufsmethoden bestehe auch beim Erwerb von Fertighäusern die Gefahr übereilten und unbedachten Handelns, vor dessen Rechtsfolgen der Gesetzgeber den Kunden gerade schützen wolle. Mit ihrem Schreiben vom 17. 2. 1979 hätten die Bekl. ihre auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung deshalb wirksam widerrufen (§ 1 AbzG). Dass sie die einwöchige Widerrufsfrist überschritten hätten, sei unbedachtlich, da sie nicht gem. § 1b II AbzG belehrt worden seien. Der Kl. stünden somit keine Rechte aus dem Vertrage zu.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Der Fertighausvertrag fällt nicht unter das Abzahlungsgesetz.

1. Das Abzahlungsgesetz findet grundsätzlich nur Anwendung auf den Verkauf beweglicher Sachen, wenn die Vergütung in Raten zu zahlen ist (BGHZ 78, 375 (378, 383) = NJW 1981, 453; BGH, NJW 1973, 2200 (2201); H. P. Westermann, in: MünchKomm, § 1 AbzG Rdnr. 4; Klauss-Ose, AbzG, § 1 Rdnr. 22). Inwieweit es darüber hinaus auf Werklieferungsverträge anzuwenden ist (so die h. M., vgl. H. P. Westermann, in: MünchKomm, § 1 AbzG Rdnr. 4 m. w. Nachw.) oder bei gemischten Verträgen, die gleichzeitig kauf- und werkvertragliche Elemente enthalten (vgl. BGHZ 78, 375 (377, 378)), ist hier nicht entscheidungserheblich. Auf reine Werkverträge, bei denen die Vergütung in Teilbeträgen zu zahlen ist, ist das Abzahlungsgesetz jedenfalls nicht anzuwenden.

2. Der typische, die Errichtung des Fertighauses einschließende Fertighausvertrag ist regelmäßig reiner Werkvertrag. Schon in seiner Entscheidung BGHZ 76, 43 (45, 46) = NJW 1980, 829, spricht der Senat insoweit von einem „Bauwerkvertrag über ein Fertighaus“. Auch im Schrifttum wird diese Auffassung einhellig vertreten (Graba, MDR 1974, 977; Sturies, BB 1982, 1632; Herding-Schmalzl, Vertragsgestaltung und Haftung im Bauwesen, 2. Aufl. (1967), S. 647; Häring, Der Fertighausbau und seine Rechtsprobleme, 1968, S. 79, 80; Palandt-Putzo, BGB, 42. Aufl., Vorb. § 433 Anm. 4c; Glanzmann, in: RGRK, 12. Aufl., § 631 Rdnr. 60; Werner-Pastor, Der Bauprozess, 4. Aufl., Rdnr. 1016; Klauss-Ose, § 1 Rdnr. 29). Maßgebliche Bedeutung kommt insoweit den vom Unternehmer übernommenen Pflichten zu. Hat er das genormte Baumaterial, die Fertigteile, nur zu liefern, so erbringt er keine werkvertragliche Werkleistung; dann gelten allein die Vorschriften über den Kauf (BGHZ 78, 375 (378); zu einem Sonderfall vgl. BGH, NJW 1968, 1087 Nr. 3).

Anders ist es dagegen, wenn der Unternehmer die Errichtung des Fertighauses schuldet. Wie beim Bauvertrag über ein konventionelles Haus steht alsdann die für den Werkvertrag typische Schöpfung eines Werkes gerade für den Besteller im Mittelpunkt der vertraglichen Beziehungen (vgl. BGH, NJW 1977, 379, insoweit in BGHZ 67, 359, nicht abgedruckt; Palandt-Thomas, Vorb. § 631 Anm. 1, 4b; Soergel-Mühl, BGB, 11. Aufl., Vorb. § 631 Rdnr. 14). Dem Bauherrn kommt es dann neben der Lieferung der vorgefertigten Teile in erster Linie auf die Errichtung des Bauwerks an, bei der es sich um das wesentliche, die Rechtsnatur des Fertighausvertrages prägende Merkmal handelt. Entsprechend hat der Senat auch schon in anderem Zusammenhang - nämlich beim Erwerb neuerstellter Häuser oder Eigentumswohnungen - die Abgrenzung von Kauf- und Werkvertrag danach vorgenommen, ob den Veräußerer eine Errichtungsverpflichtung trifft. Ist das der Fall, so sind die Bestimmungen des Werkvertragsrechts anwendbar (BGHZ 68, 372 (373 ff.); BGHZ 72, 229 (231); BGHZ 74, 204 (206 f.); BGHZ 74, 258 (268); Senat, BauR 1982, 58 (59, 60) jeweils m. w. Nachw.).

Hier haben die Parteien den Fertighausvertrag mit Errichtungsverpflichtung der Kl. als Werkvertrag geschlossen:

a) Die der Kl. obliegende Leistung besteht in der „Erstellung des M-Hauses in serienmäßiger Ausführung gemäß Baubeschreibung“. Als Fälligkeitstermin für die letzte Vergütungsrate ist ein Zeitpunkt „nach Abnahme des Hauses“ vorgesehen (§ 2 Nr. 2 der Vertragsbedingungen). Als Vertragsgrundlage für die Durchführung des Auftrags ist die Geltung der VOB Teil B und Teil C vereinbart (§ 1 Nr. 4 der Vertragsbedingungen). Auf die mehrfache Bezeichnung der Vergütung als „Kaufpreis“ kommt es dagegen nicht an, da die Begriffswahl keinen Einfluss auf die Rechtsnatur des Vertrages hat (vgl. auch BGHZ 74, 204 (207); BGHZ 74, 258 (268); BGH, NJW 1981, 273 (274); 1982, 2243 m. w. Nachw.).

b) Entgegen der Ansicht des BerGer. gehört der Fertighausvertrag mit Errichtungsverpflichtung nicht zu den sogenannten gemischten Verträgen, die gleichzeitig kauf- und werkvertragliche Elemente enthalten und deshalb nach der in § 1b IV AbzG getroffenen Wertung insgesamt abzahlungsrechtlichen Grundsätzen unterliegen. Allerdings hat der VIII. Zivilsenat des BGH den Erwerb eines Bausatzhauses zur Eigenerstellung durch den Erwerber als gemischten Vertrag behandelt, wenn der Veräußerer lediglich einzelne werk- oder dienstvertragliche Zusatzlieferungen übernommen hat (BGHZ 78, 375 (377, 378) = NJW 1981, 453). Das rechtfertigt sich daraus, dass der Schwerpunkt des Bausatzhausvertrages kaufrechtlicher Natur ist. Im Vordergrund steht die Lieferung des Materials, das dem Käufer gesondert übereignet wird und für ihn einen selbständigen Wert darstellt. Den Auf- bzw. Einbau hat er - zumindest überwiegend - selbst oder durch Dritte vorzunehmen. Es handelt sich somit um ein herkömmliches Umsatzgeschäft, das lediglich durch werkvertragliche Elemente ergänzt wird (BGHZ 78, 375 (378 f.) = NJW 1981, 453). Demgegenüber stell die Errichtungsverpflichtung des Fertighausunternehmers bei einem Vertrag der hier vorliegenden Art einen grundlegenden Vertragsbestandteil dar, welcher den Rechtsbeziehungen der Parteien erst ihre besondere Eigenart verleiht. Der Unternehmer schuldet das abnahmefähige Gesamtwerk nach Maßgabe des vereinbarten Bauvolumens und unter Verwendung der von ihm vorgefertigten Bauteile. Deren Lieferung tritt hinter der Erstellung des Bauwerks als eigentlichem Vertragsziel zurück (Graba, MDR 1974, 976; Sturies, BB 1982, 1632; vgl. auch Herding-Schmalzl, S. 647). Eine Aufspaltung dieses einheitlichen Vertrages in mehrere Einzelleistungen widerspräche seinem Wesen. Demgemäss hat der VIII. Zivilsenat ausdrücklich hervorgehoben, dass die Vorschriften des Abzahlungsgesetzes keine Anwendung finden, wenn der Bauwillige das Haus nicht mit gekauften Bausatzteilen im Eigenbau errichtet, sondern einen Bau- oder Baubetreuungsvertrag abschließt (BGHZ 78, 375 (382, 383)).

c) Schließlich handelt es sich bei dem hier von den Parteien geschlossenen Fertighausvertrag auch nicht um einen Werklieferungsvertrag, auf den das Abzahlungsgesetz Anwendung finden könnte, weil die Vergütung in Teilbeträgen zu entrichten ist. Im Verhältnis zu dem vom Unternehmer geschuldeten Material ist nämlich das Grundstück des Bestellers stets als Hauptsache anzusehen, so dass schon nach § 651 II BGB allein Werkvertragsrecht gilt (BGH, LM § 18 I Nr. 2 UmStG Nr. 8; BayObLGZ 33, (1933), 198 (199); OLG Düsseldorf, BauR 1982, 164 (165); Glanzmann, in: RGRK, § 651 Rdnr. 7). Darüber hinaus wird der Bauherr durch die Verbindung der Bauteile mit seinem Grundstück kraft Gesetzes Eigentümer des Fertighauses (§§ 94, 946 BGB). Für eine rechtsgeschäftliche Übereignung des vollendeten Werkes, wie § 651 I 1 BGB sie vorsieht, ist danach kein Raum (BayObLGZ 33 (1933), 198 (199); OLG Düsseldorf, BauR 1982, 164 (165); Graba, MDR 1974, 977; Sturies, BB 1982, 1631; vgl. auch Senat, § 459 BGB Nr. 20).

3. Auf den hier in Rede stehenden Fertighausvertrag als reinen Werkvertrag i. S. des § 631 BGB sind die Bestimmungen des Abzahlungsgesetzes auch nicht entsprechend anzuwenden. Entgegen der Auffassung des BerGer. erfordert dies die Interessenlage des Bestellers keineswegs. Dabei kann offen bleiben, ob hier die - wie üblicherweise - nach Auftragsbestätigung und Baufortschritt zu entrichtenden Vergütungsraten überhaupt als Teilzahlungen i. S. von § 1 AbzG anzusehen wären (vgl. dazu BGHZ 78, 375 (380, 381)). Der Zweck eines Abzahlungsgeschäfts besteht darin, sofortigen Warenerwerb bei ratenweise erst danach aufzubringender Zahlung zu ermöglichen. Daraus entsteht für den Käufer die Gefahr, infolge der Teilzahlungsabrede den Umfang seiner Verpflichtung nicht zu überschauen und sich voreilig auf ein Geschäft einzulassen, weil er zunächst nur die geringen Raten vor Augen hat (BGHZ 70, 378 (383)). Dem soll durch die nach und nach erweiterten Vorschriften des Abzahlungsgesetzes, insbesondere durch die Einräumung des befristeten Widerrufsrechts (§ 1b AbzG), entgegengewirkt werden. Eines solchen Schutzes bedarf der Bauherr eines Fertighauses jedoch typischerweise gerade nicht. Der Gesamtpreis für die Leistungen des Herstellers ist - wie hier - regelmäßig im Vertrag angegeben. Die einzelnen Raten können nach diesem Gesamtpreis und den festgelegten Prozentsätzen vom Bauwilligen selbst errechnet bzw. überprüft werden. Die bei Fertighausverträgen typische Höhe der nur verhältnismäßig wenigen Raten erfüllen eine Warnfunktion, die herkömmlichen Abzahlungsgeschäften fehlt. Auch entspricht es den Besonderheiten des Fertighausvertrages, dass der Besteller - wie hier - das geschuldete Entgelt in den weitaus meisten Fällen finanzieren und sich zuvor Gewissheit über den Umfang der auf ihn zukommenden Belastungen verschaffen muss. Die Gefahr einer unbedachten, von einer überrumpelnden Verkaufsstrategie veranlassten Auftragserteilung ist daher von vornherein gering, jedenfalls nicht typisch (vgl. BGHZ 78, 375 (381, 382) = NJW 1981, 453). Vereinzelt mag es zwar vorkommen, dass ein Interessent mit noch ungesicherten Finanzierungsvorstellungen den Werbemethoden geschulter Vertriebsberater erliegt und sich zu einem übereilten Vertragsabschluß bereitfindet. Dieses Risiko besteht im Geschäftsverkehr aber allgemein, ohne dass - falls Zahlung in Teilbeträgen vereinbart ist - daraus stets die Anwendung abzahlungsrechtlicher Bestimmungen hergeleitet werden könnte (Sturies, BB 1981, 1633). Der sozialpolitische Zweck des Abzahlungsgesetzes, den bei Ratenzahlungskäufen besonders gefährdeten Käufer beweglicher Sachen zu schützen, verbietet eine ausdehnende Anwendung dieses Sondergesetzes auf andersgeartete Verträge (RGZ 67, 383 (386); Ostler-Weidner, AbzG, 6. Aufl., § 1 Anm. 8 a. E.). Das gilt nicht nur für den Verkauf unbeweglicher Sachen, sondern auch für Dienst- und Werkverträge, bei denen die Vergütung in Raten zu zahlen ist.

4. Die Bekl. waren nach alledem nicht berechtigt, ihre auf den Abschluss des Fertighausvertrages gerichtete Willenserklärung gem. § 1b AbzG zu widerrufen. Ihre endgültige Weigerung der Vertragserfüllung ist als Kündigung i. S. des § 8 Nr. 1 I der hier vereinbarten VOB/B zu werten. Für diesen Fall steht der Kl. nach § 6 ihrer Vertragsbedingungen ein pauschaler Vergütungsanspruch in Höhe von 5 % der Gesamtauftragssumme (= 8194,50 DM) zu. Gegen eine solche in den Vertragsbedingungen getroffene Vereinbarung ist rechtlich nichts einzuwenden. Sie entspricht der Regelung der § 649 BGB, § 8 Nr. 1 II VOB/B und gewährt der Kl. als Klauselverwenderin keine unangemessenen Vorteile (§ 10 Nr. 7 AGB-Gesetz). Ausgeglichen wird hier lediglich der im Werklohn enthaltene Unternehmergewinn, der mit 5 % nicht zu hoch angesetzt ist (vgl. BGH, NJW 1978, 1054 (1055)). Die Bekl. haben insoweit auch keine gegenteiligen Umstände dargelegt, obwohl ihnen § 6 der Vertragsbedingungen dieses Recht ausdrücklich einräumt.

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