Urteile

Überschreitung der nach der Arbeitszeitordnung zulässigen Arbeitszeit

Leitsatz des Gerichts

1. Die auf Verlangen des Arbeitgebers erfolgte ständige und erhebliche Überschreitung der nach der Arbeitszeitordnung zulässigen Arbeitszeit kann dem Arbeitnehmer auch dann einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung geben, wenn er zunächst bereit war, verbotene Mehrarbeit zu verrichten.

2. Wenn der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen darf, dass dieser nicht bereit ist, die Schutzvorschriften der Arbeitszeitordnung zu beachten, dann braucht der Arbeitnehmer vor Ausspruch seiner fristlosen Kündigung nicht zu versuchen, den Arbeitgeber zur künftigen Einhaltung der zulässigen Arbeitszeit zu bewegen.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Der Bekl. war von der Kl. als Fahrer für einen zum Sandfahren eingesetzten Muldenkipper eingestellt worden. Bei einer zwischen den Parteien als normal geltenden Arbeitszeit von 12 Stunden tägl. betrug der wöchentl. Nettolohn des Bekl. zuletzt 230 DM zuzügl. 80 DM Spesen.

Am 11. 9. 1969 lehnte der Bekl. nachmittags den Auftrag der Kl. ab, den in G. reparierten Muldenkipper noch am selben Tage nach L. zu fahren, wo er am nächsten Morgen um 6.00 Uhr seine Arbeit auf einer Großbaustelle fortsetzen sollte. Es kam aufgrund dieser Weigerung des Bekl. zu einer Auseinandersetzung zwischen den Parteien, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob in ihrem Verlauf die Kl. oder der Bekl. fristlos gekündigt hat. Die Kl. hat in der Arbeitsniederlegung durch den Bekl. am 11. 9. 1969 einen Vertragsbruch gesehen und ihn u.a. auf Zahlung von 4000 DM verklagt. Sie hat vorgetragen, infolge der unwirksamen fristlosen Kündigung durch den Bekl. habe der von ihm gefahrene Muldenkipper 10 Tage lang nicht eingesetzt werden können, wodurch ein Verdienstausfall in Höhe von 4000 DM netto entstanden sei.

Der Bekl. hat mit der Begründung, nicht er, sondern die Kl. habe zu Unrecht fristlos gekündigt, Klageabweisung beantragt und eine nicht näher interessierende Widerklage erhoben.

Die Klage auf Zahlung von 4000 DM blieb in allen Instanzen ohne Erfolg.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

I. ...

II. Unbegründet ist die Revision der Kl., soweit sie ihren Anspruch auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 4000 DM weiter verfolgt.

1. Aufgrund der für den Senat bindenden Feststellungen des LAG ist davon auszugehen, dass der Bekl. bei der Auseinandersetzung am 11. 9. 1969 von der Inhaberin der Kl. auf die Notwendigkeit der Einhaltung der KündFrist hingewiesen worden ist, einem Kollegen von einer von ihm ausgesprochenen fristlosen Kündigung berichtet und gegenüber dem Ehemann der Inhaberin der Kl. trotz Aufforderung die Fortsetzung der Arbeit abgelehnt hat. Wenn das LAG aufgrund dieser Umstände die am 11. 9. 1969 gefallene Äußerung des Bekl., für ihn sei Schluss, als Ausspruch der fristlosen Kündigung gewürdigt hat, dann sind dabei Auslegungsgrundsätze nicht verletzt (vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 130 BGB und AP Nr. 1 zu § 620 BGB Kündigungserklärung).

2. Das LAG hat einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung durch den Bekl. darin gesehen, dass die Kl. den Bekl. auf- grund der mit ihm getroffenen Vereinbarung über eine regelmäßige Arbeitszeit von 12 Stunden pro Tag auf den Großbaustellen über die zulässige Arbeitszeit hinaus laufend 10 3/4 Stunden pro Tag eingesetzt habe und nicht bereit sei, die Schutzbestimmungen der AZO einzuhalten. Diese Würdigung ist im Ergebnis richtig.

a) Wie das LAG ohne Rechtsfehler ausgeführt hat, ist die vom Bekl. auf der früheren Baustelle in B. geleistete tägl. Arbeitszeit von 11 3/4 Stunden und die von ihm ab 9. 9. 1969 auf der Baustelle in L. zu erbringende tägl. Arbeitszeit von 10 3/4 Stunden (jeweils nach Abzug der Pausen) mit den Vorschriften der AZO, die die regelmäßige tägl. Arbeitszeit auf 8 Stunden (§ 3 AZO) und mittelbar die Wochenarbeitszeit auf 48 Stunden für die Werktage (vgl. BAG AP Nr. 2 zu § 1 AZO) beschränkt, nicht zu vereinbaren gewesen. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Berufungsurteil ist auch die Beschränkung für den reinen Dienst am Steuer auf 8 Stunden pro Tag (vgl. Abschnitt III Ziff. 50 der AusführungsVO zur AZO) von der Kl. nicht überwacht worden. Die Mehrarbeit des Bekl. ist auch nicht, wie die Kl. im BerVerf. gemeint hat, durch die Sonderregelung des § 5 AZO für Vor- und Abschlussarbeiten zu rechtfertigen. Der Einsatz des Bekl. als Fahrer eines zur Beförderung von Sand auf Baustellen benutzten Muldenkippers hat der Erfüllung des eigentl. Betriebszweckes der Kl. als Fuhrunternehmen gedient und ist in bezug auf die Baustellen eine den Produktionsablauf unterstützende Hilfstätigkeit gewesen (vgl. Zmarzlik, Komm. zur AZO, § 5 Anm. 7 und Meisel-Hiersemann, Komm zur AZO, § 5 Anm. 15).

b) Die Revision zieht dies auch nicht mehr in Zweifel. Sie rügt nur, das LAG habe der Überschreitung der zulässigen Arbeitszeit für die Frage, ob dem Bekl. die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar war, keine Bedeutung zumessen dürfen, weil sich der Bekl. von Anfang an bereit erklärt habe, mehr als 8 Stunden pro Tag zu arbeiten, sich an diese Vereinbarung auch widerspruchslos rund 6 Monate lang gehalten und am 11. 9. 1969 ledigl. erklärt habe, für diesen Tag sei seine Arbeitszeit beendet, ohne sich grundsätzl. auf eine Beeinträchtigung seines Arbeitsverhältnisses durch zu lange Arbeitszeiten zu berufen.

Diese Rüge greift nicht durch. Soweit darin der Vorwurf enthalten sein sollte, das LAG habe zugunsten des Bekl. einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung angenommen, auf den er sich selbst am 11. 9. 1969 bei der Verweigerung der weiteren Tagesarbeit nicht berufen habe, ist er unbegründet. Das angefochtene Urt. hat nicht unter Verletzung des Beibringungsgrundsatzes einen vom Bekl. überhaupt nicht geltend gemachten KündGrund berücksichtigt. Der Bekl. hat sich vielmehr hilfsweise darauf berufen, falls sein Verhalten am 11. 9. 1969 als fristlose Kündigung auszulegen sei, habe er jedenfalls wegen ständiger Überschreitung der zulässigen Arbeitszeit dafür einen wichtigen Grund gehabt. Seine Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil er diesen KündGrund nicht sofort bei Ausspruch der Kündigung geltend gemacht hat. Nach der ständigen Rechtspr. des BAG zu § 626 BGB in der vor dem 1. 9. 1969 geltenden Fassung ist die Angabe des KündGrundes keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung (vgl. nur BAG AP Nr. 50 zu § 626 BGB). Diese Rechtspr. ist durch die Neufassung des § 626 Abs. 2 BGB durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz gesetzl. bestätigt worden, indem nach Satz 2 dieser Vorschrift der Kündigende ledigl. auf Verlangen des anderen Teiles den KündGrund unverzügl. schriftl. mitteilen muss (vgl. Monjau, BB 1969, 1042 ff. [1045]; Herschel, BB 1970, 5 ff. [6]; Bleistein, Kündigung und Kündigungsschutz, Berlin 1970 S. 25 und Stahlhacke, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, München 1970 S. 4).

Aus der bisherigen Bereitschaft des Bekl. zur Leistung gesetzwidriger Mehrarbeit kann auch nicht ein Verzicht des Bekl. auf ein KündRecht wegen Überschreitung der zulässigen Arbeitszeit hergeleitet werden. Aufgrund der zwingenden Natur der Vorschrift über die fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde kann das Recht zur fristlosen Kündigung zwar in zumutbarer Weise erschwert (vgl. BAG 14, 294 = AP Nr. 2 zu § 626 Kündigungserschwerung), aber nach einhelliger Auffassung (vgl. Hueck-Nipperdey, Lehrb. des ArbR, 7. Aufl., 1. Band S. 596 mit weiteren Nachw. sowie Bleistein, a.a.O., S. 87) nicht von vornherein für bestimmte Tatsachen, die an sich einen wichtigen Grund i.S. des § 626 BGB darstellen, völlig ausgeschlossen werden. Zulässig ist vielmehr nur der Verzicht auf das KündRecht, nachdem der KündGrund eingetreten und der KündBerechtigte hiervon Kenntnis erhalten hat. Mit Rücksicht auf die Regelung des § 626 Abs. 2 BGB kann ein Verzicht auf das Recht zur fristlosen Kündigung oder eine Verzeihung hinsichtl. der KündGründe, die in den letzten 2 Wochen vor Ausspruch der Kündigung eingetreten und bekannt geworden sind, nur dann angenommen werden, wenn der KündBerechtigte das in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise konkludent oder ausdrückl. zum Ausdruck gebracht hat. Die zunächst rügelose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Eintritt von wichtigen Gründen innerhalb des Zeitraumes von 2 Wochen durch den Bekl. reicht für die Annahme eines Verzichtes oder einer Verzeihung nicht aus.

Es verstößt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Bekl. die bislang mit seinem Einverständnis erfolgte Überschreitung der zulässigen Arbeitszeit anschließend zum Anlass einer fristlosen Künd: genommen hat. Die Revision verkennt insofern, wie bereits das LAG zutreffend betont hat, den Schutzcharakter der Arbeitszeitnormen. Die Vorschriften der AZO über die Höchstgrenzen der zulässigen Arbeitszeit können durch arbeitsvertragl. Vereinbarung nicht wirksam abbedungen werden. Insbesondere kann der Arbeitnehmer nicht auf die Einhaltung dieser Schutzvorschriften verzichten, und zwar weder vor noch nach Überschreitung der zulässigen Arbeitszeit, weil sie dem öffentl. Recht angehören und deshalb der vertragl. Disposition entzogen sind (vgl. BAG AP Nr. 6 zu § 25 AZO; Zmarzlik, a.a.O., § 3 Anm. 20 bis 25 und Siebert, Arbeitszeit und Arbeitsverhältnis in AR-Blattei D Arbeitszeit I C unter Abschnitt C I). Auch dann, wenn sich ein Arbeitnehmer zunächst mit der unzulässigen Mehrarbeit einverstanden erklärt hat, kann ihm der Arbeitgeber kein treuewidriges Verhalten vorwerfen, wenn er sich später nicht mehr an die vereinbarte Arbeitszeit halten will (vgl. Zmarzlik, a.a.O., § 3 Anm. 26). Der überindividuelle Schutzzweck der Arbeitszeitnormen ist nämlich stärker als das Gebot der persönl. Redlichkeit in den individuellen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (vgl. Siebert, a.a.O.).

Bei Anwendung der Vorschriften der §§ 134, 139 BGB wären an sich Arbeitsverträge, die eine unzulässig lange Arbeitszeit vorsehen, insgesamt nichtig. Diese Konsequenz wird bei Verstößen gegen die AZO ledigl. wegen der allg. Erwägung nicht gezogen, da sonst der Zweck der AZO, den Arbeitnehmer zu schützen, ins Gegenteil verkehrt würde (vgl. Zmarzlik, a.a.O., § 3 Anm. 23 und BAG AP Nr. 2 zu § 1 AZO). Wenn aber ein ArbVertr. mit einer teilweise gesetzwidrigen Arbeitszeitregelung nur wegen des vermuteten Interesses des Arbeitnehmers im beschränkten Umfang aufrechterhalten wird, dann ist es dem Arbeitnehmer jedenfalls dann nicht verwehrt, wegen der teilweisen Nichtigkeit der getroffenen Vereinbarung nicht nur ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtl. der geforderten unzulässigen Mehrarbeit auszuüben, sondern sich vom Vertrag insgesamt durch Kündigung zu lösen, wenn der Arbeitgeber von ihm auch künftig eine Arbeitsleistung in dem vereinbarten gesetzwidrigen Umfange erwartet. Diese Voraussetzung ist erfüllt, weil der Kl. auch auf der Baustelle in L. 10 3/4 Stunden am Tag arbeiten sollte und sich überhaupt generell seine Arbeitszeit nach dem im BerVerf. verlautbarten Vorstellungen der Kl. an der Dauer der Tätigkeit auf den Großbaustellen ausrichten sollte.

c) Zu Unrecht rügt die Revision weiter, das LAG habe die Vorschrift des § 626 Abs. 2 BGB übersehen, wonach die Kündigung innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgen muss. Das angefochtene Urt. hebt insoweit zutreffend hervor, dass die Arbeitszeitüberschreitung bis unmittelbar vor Ausspruch der Kündigung am 11. 9. 1969, d.h. auch noch auf der Baustelle in L., auf der der Bekl. ab 9. 9. 1969 eingesetzt war, angedauert hat.

d) Nicht beachtet hat das LAG allerdings, was auch ohne Rüge der Revision im Rahmen der materiell-rechtl. Prüfung der Vollständigkeit der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, ob der Bekl. nicht vor Ausspruch der fristlosen Kündigung hätte versuchen müssen, die Kl. zur künftigen Einhaltung der zulässigen Arbeitszeit zu veranlassen. Wie der Senat in der Entscheidung vom 19. 6. 1967 (2 AZR 287/66 = BAG 19, 351 = AP Nr. 1 zu § 124 GewO) nämlich näher dargelegt hat, bedarf es bei Pflichtverletzungen des Arbeitgebers, die sich im Leistungsbereich des Arbeitsverhältnisses auswirken, vor Ausspruch der fristlosen Kündigung durch den Arbeitnehmer im allg. einer vorherigen vergebl. Abmahnung. Das der Bekl. unstreitig eine derartige Abmahnung unterlassen hat, hätte sich das angefochtene Urt. mit der Frage befassen müssen, ob die besonderen Umstände des vorliegenden Falles eine Abmahnung entbehrl. machen. Das angefochtene Urt. war jedoch trotzdem gemäß § 563 ZPO aufrechtzuerhalten. Es ist nämlich anzunehmen, dass eine Abmahnung durch den Bekl. die Kl. nicht veranlasst haben würde, den Bekl. nur im arbeitszeitrechtl. zulässigen Umfang einzusetzen, und deshalb eine Abmahnung ein überflüssiger Versuch zur Einhaltung der AZO gewesen wäre. Dafür sprechen folgende Gesichtspunkte: Durch den Einsatz des Bekl. über die gesetzl. zulässige Arbeitszeit hinaus hat die Kl. nicht nur vertragswidrig, sondern gesetzwidrig gehandelt und sich zudem nach § 25 AZO strafbar gemacht. Die Unzulässigkeit der von der Kl. verlangten und vom Bekl. geleisteten Mehrarbeit ergab sich nicht aus Umständen, die der Kl. unbekannt waren (wie etwa dem Bestehen eines weiteren Arbeitsverhältnisses des Bekl.), auf die sie der Bekl., wenn er die Schutzvorschriften für sich in Anspruch nehmen wollte, hätte hinweisen müssen, sondern unmittelbar aus der getroffenen Arbeitszeitregelung und dem entspr. Einsatz des Bekl., über deren gesetzl. Zulässigkeit die Kl. sich selbst hätte vergewissern müssen (vgl. BAG AP Nr. 2 zu § 1 AZO). Der Bekl. hat ferner die fristlose Kündigung - wie sich aus den Protokollen über die Zeugenvernehmung ergibt - im Rahmen einer heftigen Auseinandersetzung mit der Inhaberin der Kl. ausgesprochen. In dieser gespannten Situation war eine Bereitschaft der Kl., die Arbeitszeit des Bekl. künftig auf das gesetzl. Maß zu beschränken, nicht zu erwarten. Das wird bestätigt durch das Vorbringen der Kl. im BerVerf. Wie das angefochtene Urt. hervorhebt und sich aus den Schriftsitzen der Kl. im BerVerf. ergibt, hat die Kl. sich gegenüber den Hinweisen über die Bedeutung der Vorschriften der AZO durch den Bekl. und durch das Berufungsgericht uneinsichtig gezeigt und auf ihrem Standpunkt beharrt, der Bekl. könne sich mit Rücksicht auf seine Zusage und die von ihm tatsächl. lange Zeit hindurch geleistete Mehrarbeit überhaupt nicht auf den Schutz der AZO berufen. Darin kommt das Bestreben der Kl. zum Ausdruck, auch künftig, ohne Beachtung der AZO aus der Arbeitskraft des Bekl. einen möglichst großen wirtschaftl. Nutzen zu ziehen. Diese Einstellung hat die Kl. zwar erst im Laufe des Prozesses eindeutig erkennen lassen. Ihr Vorbringen kann aber gleichwohl bei der Prüfung, ob eine Abmahnung erforderl. gewesen ist, berücksichtigt werden, weil es sich dabei nicht um völlig neue, erst nach der Kündigung eingetretene Tatsachen handelt, sondern um Umstände, die die früheren Vorgänge, die dem Bekl. einen Grund zur fristlosen Kündigung gegeben haben, weiter aufhellen (vgl. BAG 2, 245 [257] = AP Nr. 1 zu § 67 HGB).

3. Aufgrund dieser ergänzenden Interessenabwägung, die vom Revisionsgericht selbst vorgenommen werden konnte, weil die dafür maßgebl. Umstände sich aus dem unstreitigen Sachverhalt ergeben (vgl. BAG AP Nr. 7 zu § 13 KSchG und BAG 16, 89 = AP Nr. 3 zu § 133b GewO), ist die angefochtene Entscheidung auch insoweit zutreffend, als sie die Berufung gegen die Schadenersatzklage zurückgewiesen hat.

Vorinstanzen

Rechtsgebiete