Urteile

Vergleichende Werbung

Leitsatz des Gerichts

1. Vergleichende Werbung mit den Ergebnissen einer repräsentativen Umfrage zur Verbreitung und zum Nutzerverhalten ist auch bei nichtidentischen Produkten zulässig, sofern die Produkte funktionsidentisch sind und aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise als Substitutionsprodukt in Betracht kommen.

2. Unzulässig ist der Werbevergleich, wenn er Merkmale zum Gegenstand hat, die sich nicht objektiv auf wesentliche, relevante und typische Eigenschaften der verglichenen Waren oder Dienstleistungen beziehen.

3. Der Begriff der „Eigenschaft“ ist hierbei weit zu verstehen. Er umfasst nicht nur die physischen Beschaffenheitsmerkmale einer Ware oder Dienstleistung, sondern auch ihre tatsächlichen, wirtschaftlichen, sozialen oder rechtlichen Beziehungen zur Umwelt, sofern diese nach der Verkehrsanschauung für deren Brauchbarkeit und Wert von Bedeutung sind.

4. Umfasst der Eigenschaftsvergleich auch geschmacksabhängige, der Wertung durch den Verbraucher unterliegende Merkmale eines Produkts, so ist er nur zulässig, wenn er einen hinreichenden Tatsachenkern im Sinne einer Sachaussage über das Produkt enthält.

5. Irreführend ist der Werbevergleich, wenn er geeignet ist, bei einem nicht unerheblichen Teil der situationsadäquat durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher Fehlvorstellungen über die Aktualität bzw. den Erscheinungsrhythmus des verglichenen Produktes hervorzurufen.

6. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung nehmen die angesprochenen Verkehrskreise den Werbevergleich als Ganzes wahr; erläuternde Ausführungen, aus denen sich die Erhebungsmethode und die Ermittlung der Grundgesamtheit im Einzelnen ergibt, werden von den angesprochenen Verkehrskreisen zur Kenntnis genommen.

Tatbestand

Aus dem Sachverhalt:

Die Kl. macht gegen die Bekl. einen Unterlassungsanspruch im Zusammenhang mit einem von der Bekl. in Auftrag gegebenen Bericht der N. I. „Branchenbuch“ M. vom März 2002 geltend, der eine repräsentative Befragung bei in Privathaushalten lebenden Personen ab 18 Jahren in M. Stadt zum Gegenstand hat und in dem auch Ergebnisse zu Fragen bzgl. des Branchenbuchs S. sowie der diesbezüglichen Internethomepage enthalten sind. Die Kl. bringt zusammen mit der D. GmbH Telefonbücher, örtliche Telefonbücher sowie das Branchentelefonbuch S., u.a. für M. und O. heraus. Die Bekl. bringt seit einigen Jahren das Branchentelefonbuch M. heraus. Die Bekl. hat das Branchenbuch M. mit dem genannten Bericht beworben und diesen Interessenten zur Verfügung gestellt.

Das LG hat die Bekl. verurteilt, bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel im geschäftlichen Verkehr selbst oder durch Dritte zu behaupten: „Jetzt ist es amtlich: M. bevorzugen M.“; i.Ü. hat das LG die Klage mit der Begründung abgewiesen, der von der Bekl. vorgenommene Vergleich habe nachprüfbare Angaben i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG zum Gegenstand. Der betreffende Vergleich sei auch nicht herabsetzend oder verunglimpfend i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kl., soweit ihr Klageantrag abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe

Aus den Gründen:

... II. Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Kl. steht der im Tenor ausgeurteilte Unterlassungsanspruch ... nach § 3 Satz 2 i.V.m. Satz 1 UWG zu. ...

2. Die Kl. ist als unmittelbar Verletzte klagebefugt und aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Sowohl die Kl. als auch die Bekl. bringen Branchenbücher für M. heraus; sie haben denselben Kundenkreis und können sich mit ihren Angeboten gegenseitig behindern (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Einf., Rdnr. 236). Die Kl. ist als unmittelbar Verletzte berechtigt, Unterlassungsansprüche wegen unzulässiger vergleichender Werbung geltend zu machen (vgl. Köhler/Piper, a.a.O., § 2 Rdnr. 64). ...

3. Dadurch, dass die Bekl. den Bericht ... Dritten zur Verfügung gestellt und zugänglich gemacht hat, hat sie sich die Ergebnisse dieses Berichts zu Eigen gemacht und zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt (vgl. BGH WRP 2002, 829, 831 - Hormonersatztherapie).

4. Bei der beanstandeten Verwendung des Berichts ... durch die Bekl. zu Werbezwecken handelt es sich um vergleichende Werbung i.S.d. § 2 Abs. 1 UWG. Denn durch die Fragen zu Konkurrenzprodukten und die diesbezüglichen Ergebnisse werden konkurrierende Branchen- bzw. Telefonbücher (bzw. Internethomepages) und deren Herausgeber, darunter die Kl., die u.a. die S. für M. mitherausgibt, ausdrücklich kenntlich gemacht.

5. Soweit die Ergebnisse zu den S. aus dem Bericht ... betroffen sind, denen ... Ergebnisse zu entsprechenden Fragen bzgl. M. gegenübergestellt werden, verstößt der Werbevergleich gegen die guten Sitten i.S.v. § 1 UWG. Denn es liegen keine objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, typische und nachprüfbare Eigenschaften der verglichenen Branchenbücher bzw. Internethomepages bezogenen Vergleiche vor.

a) Soweit es um die Ergebnisse zu den Fragen nach Geschmacksurteilen ... geht, handelt es sich nicht um Vergleiche, die sich objektiv auf wesentliche, relevante und typische Eigenschaften der verglichenen Branchenbücher bzw. Internethomepages beziehen. Allerdings ist der Begriff der Eigenschaft weit zu verstehen; maßgebend ist, inwieweit der angesprochene Verkehr eine nützliche Information für seine (Verbraucher-)Entscheidung erhalten kann; der Begriff der Eigenschaft erfasst nicht nur die physischen Beschaffenheitsmerkmale einer Ware oder Dienstleistung, sondern auch ihre tatsächlichen, wirtschaftlichen, sozialen oder rechtlichen Beziehungen zur Umwelt, soweit diese nach der Verkehrsanschauung für deren Brauchbarkeit und deren Wert von Bedeutung sind (vgl. Köhler/Piper, a.a.O., § 2 Rdnr. 36). Durch die Werbung der Bekl. mit dem Bericht ... werden (potenzielle) Inserenten angesprochen, die Einträge in einem Branchenbuch für M. oder auf der diesbezüglichen Internethomepage vornehmen oder aufrechterhalten oder dort Anzeigen platzieren wollen. Geschmacksabhängige, d.h. die Wertschätzung durch den Verbraucher einbeziehende Aspekte eines Produkts können indes allenfalls - und so auch im Streitfall - dann Gegenstand eines zulässigen Eigenschaftsvergleichs i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG sein, wenn sie einen hinreichenden Tatsachenkern i.S.e. Sachaussage über das Produkt enthalten (vgl. Henning-Bodewig, GRUR Int. 1999, 385, 391 und Fußn. 57; Berlit, Vergleichende Werbung, Rdnr. 87; Scherer, WRP 2001, 89, 97; vgl. auch Senat OLGR 2000, 53 - Whopper). Das ist bei den Ergebnissen zu den Fragen ... nicht der Fall; die Basis der jeweiligen subjektiven Wertungen bleibt im Dunkeln (vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 2 UWG Rdnr. 1). ...

b) Soweit die Ergebnisse zu den Fragen ... betroffen sind, liegen ebenfalls keine objektiv auf wesentliche, relevante und typische Eigenschaften bezogenen Vergleiche vor. Wesentlich i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine Eigenschaft dann, wenn ihre Bedeutung für den angesprochenen Verkehr im Hinblick auf die vorgesehene Verwendung des Produkts nicht völlig unerheblich ist (vgl. Köhler/Piper, a.a.O., § 2 Rdnr. 40). Das Merkmal der Relevanz (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG) deckt sich weitgehend mit dem der Wesentlichkeit (vgl. Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 236). Typisch i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine Eigenschaft, die die Eigenart der verglichenen Produkte prägt und damit repräsentativ oder aussagekräftig für deren Wert als Ganzes ist (vgl. Köhler/Piper, a.a.O., § 2 Rdnr. 43; Tilmann, GRUR 1997, 790, 796). Die Ergebnisse zu der Frage ..., die auf den Vertriebsweg der S. zu den Privathaushalten zielt, sind für Insertionsentscheidungen der angesprochenen Verkehrskreise insb. unter Berücksichtigung der Ergebnisse zu der Frage ... betreffend die Verbreitung der S. unerheblich; bei Frage ... wird nämlich vorausgesetzt, dass die S. in dem Haushalt, zu dem der Befragte gehört, vorhanden sind ...

c) Soweit es um die Ergebnisse zu den Fragen nach der Verbreitung ... und nach dem Nutzerverhalten ... geht, handelt es sich um objektiv auf wesentliche, relevante, typische und nachprüfbare Eigenschaften der verglichenen Branchenbücher bzw. Internethomepages bezogene Vergleiche (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Der Begriff der Eigenschaft ist, wie erörtert, weit zu verstehen und erfasst nicht nur die physischen Beschaffenheitsmerkmale einer Ware oder Dienstleistung, sondern auch die tatsächlichen, wirtschaftlichen, sozialen und rechtlichen Beziehungen zur Umwelt, soweit diese nach der Verkehrsanschauung für deren Brauchbarkeit und deren Wert von Bedeutung sind (vgl. Köhler/Piper, a.a.O., § 2 Rdnr. 36). Für die angesprochenen Verkehrskreise sind bei Insertionsentscheidungen sowohl die abgefragte Verbreitung der konkurrierenden Branchenbücher in Privathaushalten als auch das abgefragte Nutzerverhalten von Privatleuten beim Gebrauch von Branchenbüchern bzw. Internethomepages von Bedeutung (vgl. auch OLG Hamburg NJWE-WettbR 1999, 276 zur Zulässigkeit des Werbevergleichs mit „Leser pro Ausgabe“). Anders als die vorstehend erörterten Geschmacksurteile haben sowohl die abgefragte Verbreitung als auch das abgefragte Nutzerverhalten jeweils einen Tatsachenkern, weshalb beides bei dem gebotenen weiten Verständnis als Eigenschaft der verglichenen Branchenbücher bzw. Internethomepages zu qualifizieren ist. Die Ergebnisse zu den vorstehend genannten Fragen nach der Verbreitung und nach dem Nutzerverhalten betreffen auch wesentliche, relevante und typische Eigenschaften (vgl. zu diesen Kriterien Berlit, a.a.O., Rdnr. 89 ff.).

Sowohl die abgefragte Verbreitung als auch das abgefragte Nutzerverhalten sind schließlich auch hinreichend nachprüfbar. Mit dem Kriterium der Nachprüfbarkeit ist die Unterscheidung zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen angesprochen (vgl. BGH WRP 1998, 1065, 1067 f. - Preisvergleichsliste II). Vorausgesetzt wird, dass die bestimmte Eigenschaften vergleichenden Werbeaussagen einen objektiv nachprüfbaren Inhalt haben. Im Streitfall können die Ergebnisse zur abgefragten Verbreitung und die Ergebnisse zum abgefragten Nutzerverhalten durch Wiederholung einer repräsentativen Befragung bei derselben Zielgruppe überprüft werden; dies genügt; die Zulässigkeit eines Werbevergleichs erfordert nicht, dass der Verbraucher stets selbst in der Lage sein bzw. in die Lage versetzt werden muss, die sachliche Berechtigung der Werbeaussage zu überprüfen (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 84, 85 f.; Berlit, a.a.O., Rdnr. 115, 116).

d) Die übrigen, die Zulässigkeit eines Werbevergleichs ggf. hindernden Verbotstatbestände gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 5 und Nr. 6 UWG sind im Streitfall bzgl. der Ergebnisse zu den Fragen nach der Verbreitung ... und nach dem Nutzerverhalten ... nicht erfüllt. Insb. ist der Verbotstatbestand gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG (kein Bezug auf Waren für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung) nicht deshalb erfüllt, weil sich die Ordnungssysteme der Branchenbücher M. und S. unterscheiden; während die S. die Branchenvertreter aus dem Gesamtgebiet alphabetisch auflisten, sind diese in M. innerhalb der Branchen nach Stadtbezirken unterteilt. Ein Werbevergleich ist grds. auch bei nichtidentischen Produkten zulässig, sofern diese funktionsidentisch sind und aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise als Substitutionsprodukte in Betracht kommen (vgl. BGH GRUR 1999, 414, 415 - Vergleichen Sie; Köhler/Piper, a.a.O., § 2 Rdnr. 33). Letzteres ist hier der Fall; aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, nämlich der (potenziellen) Inserenten, die Einträge in einem Branchenbuch für M. oder auf einer diesbezüglichen Internethomepage vornehmen lassen oder aufrechterhalten oder dort Anzeigen platzieren wollen, kommen die Branchenbücher S. und M. als Substitutionsprodukte in Betracht; diese erfüllen dieselbe Funktion, nämlich dem Verbraucher den Zugriff vor allem zu Adressen und Telefonnummern unter Branchenrubriken zu ermöglichen.

3. Der Kl. steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Ergebnisse zu der Frage ... nach § 3 Satz 2 i.V.m. Satz 1 UWG zu. In der Frage ... wird die Ausgabe 1998 der S. als die neueste Ausgabe der S. bezeichnet, in Wirklichkeit existierte, wie unstreitig ist, zum Zeitpunkt der Befragung bereits die Ausgabe 01/02 der S. Die genannte Angabe ist irreführend, weil sie bei einem nicht unbeachtlichen Teil der situationsadäquat durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher (Werbeadressaten) (vgl. zum maßgeblichen Verbraucherleitbild BGH WRP 2002, 527, 529 - Elternbriefe) die Vorstellung hervorrufen kann, die S. erschienen nur alle vier Jahre oder in noch größeren Zeitabständen, was für Insertionsentscheidungen der angesprochenen Verkehrskreise etwa im Hinblick auf absehbare Adressenänderungen ein relevanter Gesichtspunkt ist. Die genannte irreführende Angabe macht den betreffenden Vergleich unzulässig. Dass im unteren Teil der Seite des Tabellenteils, auf der die Frage ... bzgl. der S. abgedruckt ist, in der linken Spalte zutreffend die seinerzeit neueste Ausgabe (2002) der S. genannt wird, beseitigt die vorstehend erörterte Irreführung nicht, weil die Gefahr besteht, dass ein nicht unbeachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise (Werbeadressaten) nur die Frage ... (jew. hinsichtlich M. und hinsichtlich S.) und nicht die zugehörigen Ergebnisse zur Kenntnis nimmt oder gleichwohl annimmt, nicht die Frage …, sondern die hierzu ausgewiesenen Ergebnisse seien fehlerhaft. Die vorstehenden Feststellungen zur Verkehrsauffassung kann der Senat kraft eigener Anschauung und Sachkunde treffen; einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens in Gestalt eines Umfragegutachtens bedarf es insoweit nicht.

4. I.Ü. steht der Kl. der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ... nicht nach § 3 Satz 2 i.V.m. Satz 1 UWG zu. Soweit die Kl. geltend macht ..., der Bericht ... berge eine Irreführungsgefahr, weil die Ergebnisse vom unbefangenen Werbeadressaten auf generelle Akzeptanzwerte aller Nutzer - nicht beschränkt auf Angehörige von Privathaushalten - missverstanden werden könnten, trifft dies nicht zu. Der situationsadäquat durchschnittlich aufmerksame, informierte und verständige Verbraucher (Werbeadressat) wird nicht nur den Tabellenteil des Berichts … zur Kenntnis nehmen, sondern auch die Einleitung und dort die Methodenbeschreibung auf S. 3; dort wird unter „1.1 Grundgesamtheit“ ausdrücklich erläutert, dass die Grundgesamtheit der Untersuchung alle während des Befragungszeitraums in Privathaushalten lebenden Personen ab 18 Jahren in M. Stadt erfasst. Damit ist für die angesprochenen Verkehrskreise ersichtlich, dass sich die Befragung nicht auf Gerichte, Behörden, Firmen oder Verbände erstreckte. I.Ü. ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass die Bekl. den Tabellenteil isoliert ohne entsprechende Erläuterung verschickt oder verwandt hat. In dem Werbeblatt ..., in dem Teilergebnisse aus dem Bericht … präsentiert werden, wird am Fuß des Blatts „zur Untersuchung“ hinreichend deutlich darauf hingewiesen, dass im Auftrag der Bekl. N.I. in der Stadt M. 508 Personen ab 18 Jahren in der Zeit vom 4.2.2002 bis 1.3.2002 zur Nutzung von M./S. persönlich zu Hause befragt hat. ....

Vorinstanzen

LG München I, 4 HK 0 16778/02

Rechtsgebiete

Wettbewerbsrecht