Urteile

FOCUS ./. Faxabruf „AKTUELLE THEMEN IM FOKUS”

Leitsatz des Gerichts

1. Wird ein Faxabrufdienst unter der hervorgehobenen Bezeichnung „Aktuelle Themen im Focus“ bzw. „Aktuelle Themen im Fokus“ angeboten, so liegt hierin kein bloßer Inhaltshinweis, sondern eine kennzeichenmäßige Benutzung der Marke „Focus“.

2. Zwischen den Bezeichnungen „Aktuelle Themen im Focus“ bzw. „Aktuelle Themen im Fokus“ und der Marke „Focus“ besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. Nr.2 MarkenG.

3. Der Marke „Focus“ kommt überragende Kennzeichnungskraft zu.

4. Die für die Marke „Focus“ eingetragenen Waren und Dienstleistungen (Verbreitung von Verlagserzeugnissen, Zeitschriften, Zeitungen) und das Betreiben eines Faxabrufdienstes liegen im hohen Ähnlichkeitsbereich.

5. Die Bezeichnungen „Aktuelle Themen im Focus“ bzw. „Aktuelle Themen im Fokus“ werden ausschließlich durch den Bestandteil „Focus“ bzw. „Fokus“ geprägt; die weiteren Zusätze „Aktuelle Themen im“ sind nicht unterscheidungskräftig. Der Verkehr vermutet daher einen Herkunftshinweis auf den Inhaber der bekannten Marke „Focus“.

6. Der Benutzer der Bezeichnungen „Aktuelle Themen im Focus“ bzw. „Aktuelle Themen im Fokus“ kann sich nicht auf § 23 Nr.2 MarkenG berufen, wenn er diese nicht als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften seiner Dienstleistung, sondern lediglich als Mittel zur Anlehnung an das bekannte Nachrichtenmagazin „Focus“ verwendet. Eine solche sittenwidrige Anlehnung liegt insbesondere vor, wenn es dem Verletzer gerade darauf ankommt, beim Verkehr eine (falsche) gedankliche Verbindung zur Marke „Focus“ herzustellen.

7. Die im Sinne eines „Leitfadens“ für Dritte zu bestimmten Rechtsgebieten zusammengestellten Informationen sind als Sprachwerk in ihrer konkreten Form urheberrechtschutzfähig. Werden weite Teile dieses Werkes wortwörtlich übernommen und die Satzkonstruktion im Übrigen nur geringfügig modifiziert, liegt eine unfreie Umgestaltung nach § 23 UrhG vor.

8. Beruft sich derjenige, der ein Originalwerk umgestaltet auf den Einwand der „Doppelschöpfung“, so hat er den zu seinen Lasten bestehenden Anscheinbeweis durch substantiierte Darlegung einer eigenständigen Gestaltung zu widerlegen.

9. Aus der Verletzung des Urheberrechts resultierende Auskunftsansprüche bestehen nur in Bezug auf bereits festgestellte und nachgewiesene Benutzungshandlungen.

Tenor

ENDURTEIL:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 2 Jahre, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die. Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an einem Mitglied des statuarischen Exekutivorgans, zu unterlassen,

   1. im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Herausgabe, Verbreitung und Bewerbung eines Faxabrufdienstes die Bezeichnung "AKTUELLE THEMEN IM FOCUS" zu verwenden und/oder verwenden zu lassen.

   2. im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Herausgabe, Verbreitung und Bewerbung eines Faxabrufdienstes die Bezeichnung "AKTUELLE THEMEN IM FOKUS" zu verwenden und/oder verwenden zu lassen.

   3. im geschäftlichen Verkehr einen Faxabruf anzubieten, der die im Folgenden wiedergegebenen Inhalte aufweist:

      
      

      

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin schriftlich Auskunft über Zeitpunkte und Umfang von Verletzungen gemäß Ziffer I seit dem 13.12.2002 zu erteilen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die mit nach Antrag gemäß Ziffer I gekennzeichneten Dienstleistungen erzielt wurden.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser infolge von Verletzungshandlungen gemäß Ziffer I entstanden ist und noch zukünftig entstehen wird.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

7. Das Urteil ist für die Klägerin in Ziffern I-III und VI gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115.000,- EUR vorläufig vollstreckbar.

sowie folgenden

BESCHLUSS:

Der Streitwert wird bis zum 19.3.2003 auf 200.000,- EUR, für die Zeit vom 19.3.2003 bis zum 23.7.2003 auf 325.000,- EUR und für die Zeit danach auf 205.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand

TATBESTAND:

Die Klägerin beanstandet den von der Beklagten betriebenen Faxabrufservice mit den Bezeichnungen "Aktuelle Themen im FOCUS" bzw. "Aktuelle Themen im FOKUS".

Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft, der ... und gibt seit 1993 ein wöchentlich unter dem Titel "FOCUS" erscheinendes Nachrichtenmagazin heraus. Sie ist Inhaberin der mit Priorität vom 14.08.1993 unter der Nr. 205 77 34 für

"Druckerei- und Verlagserzeugnisse, insbesondere Magazine; Zeitschriften, Zeitungen und Broschüren, Bücher; Lichtbilderzeugnisse, Fotografien (soweit in Klasse 16 enthalten); Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Magazinen, Zeitungen, Zeitschriften, Broschüren und Büchern, sowie von Lehr- und Informationsmaterial einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformation, Produktion von ton- und Bildaufzeichnungen, auf Ton- und Bildträger"

eingetragenen Wortmarke "FOCUS" (Anl. K 1). Die Bezeichnung "FOCUS" ist im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland als Kennzeichnung des klägerischen Magazins sehr bekannt; Anfang 2001 lies sich anhand einer Verkehrsbefragung ein Bekanntheitsgrad von 98,1% ermitteln (Anlage K 3). Daneben ist die Klägerin Inhaberin einer Vielzahl von weiteren Marken, die die Bezeichnung "FOCUS" alleine oder in Verbindung mit weiteren Wortbestandteilen beinhalten (siehe die Aufstellung gemäß der Anlage K 2).

Bei der Beklagte handelt es sich um eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht. Sie beschäftigt sich laut ihrem Handelsregistereintrag (Anlage K 7) mit dem Erbringen von Informations- und Bürodienstleistungen aller Art, Datenerfassungen und Verarbeitung für Drittbetriebe, Handel, Import und Export von Waren aller Art, insbesondere von Versandartikeln und Adressen sowie Beteiligungen an anderen.

Die Klägerin bietet seit Anfang 2002 unter der Bezeichnung "Fakten auf Abruf" Fachinformationen aus den Bereichen Recht & Finanzen sowie Medizin & Gesundheit an. Die Dokumente sind via Faxabruf bzw. zum Downloaden unter www.focus.de/fakten erhältlich. Die Übersichtsseiten sind wie folgt gestaltet (Anlagen K 8 und K 9):

Unter anderem bietet sie dort auch die folgenden erbrechtlichen Informationen an:

Die Beklagte hat ursprünglich ebenfalls einen Faxabruf unter der Bezeichnung "Aktuelle Themen im FOCUS" (Hervorhebung durch das Gericht) mit der folgenden Übersichtsseite angeboten (Bl. 62):

Nach einer außergerichtlichen Abmahnung verpflichtete sie sich nicht strafbewehrt, dies in Zukunft zu unterlassen. Seither bietet sie ihren Faxabrufservice unter der Bezeichnung "Aktuelle Themen im FOKUS" (Hervorhebung durch das Gericht) mit einer ansonsten identischen Übersichtsseite an (Bl. 63; Anlage K 20).

Dort bietet sie unter anderem ebenfalls erbrechtliche Informationen mit dem aus dem Tenor unter Ziffer I.3 ersichtlichen Inhalt an.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass Faxabruf-Dienste ebenfalls der Warenklasse "Druckereierzeugnisse", für die die Klagemarke eingetragen ist, unterfielen. Dabei sei das Zeichen "FOCUS" markenrechtlich nicht nur gegen die Verwendung identischer Zeichen, sondern auch gegen die Verwendung ähnlicher Zeichen geschützt, wenn für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Der Verkehr ordne den streitgegenständlichen Faxabruf der Beklagten aufgrund des Titelbestandteils "im Focus/im Fokus" der Klägerin zu. Denn soweit darin "Aktuelle Themen im Focus/Fokus" angesprochen werden, liege darin ein deutlicher Verweis auf die Nachrichtenthemen, die in dem Magazin der Klägerin behandelt würden.

Die von ihr angebotenen erbrechtlichen Informationen stellten ein urheberrechtlich geschütztes Werk dar, da darin nicht lediglich ein Sachthema aufbereitet werde. Vielmehr weise der Text wegen der besonderen Auswahl, Anordnung, Einteilung und Darstellung des behandelten Stoffes eine Eigentümlichkeit und damit Werkqualität auf.

Die Klägerin habe aufgrund der vorgelegten vertraglichen Vereinbarungen die ausschließlichen Verwertungsrechte an diesen Texten von den Urhebern erworben (Anlagen K 25 und K 26).

Aufgrund der großen Ähnlichkeit zwischen dem Text der Klägerin und dem Text der Beklagten (siehe Synopse, gekennzeichnet sind die identischen Passagen, Anlage K 24) sei zu vermuten, dass die Beklagte den Text der Klägerin abgeschrieben habe.

Die Unlauterkeit des Vorgehens der Beklagten zeige sich auch dadurch, dass sie in der Faxzeile ihres Faxabrufs die Bezeichnung "FOCUS DATEN" verwende (Anl. K 27 und K 28).

In der Klageschrift vom 3.2.2003 (Bl. 1/14) kündigte die Klägerin die Stellung der folgenden Anträge an:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,

   1. im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit dem Vertrieb der von ihr angebotenen Waren oder Dienstleistungen die schlagwortartig hervorgehobene Bezeichnung zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, oder diese Kennzeichnung in Geschäftspapieren oder der Werbung zu benutzen.

   2. im geschäftlichen Verkehr einen Faxabruf mit "FOCUS"-Daten zu betreiben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin schriftlich Auskunft über Zeitpunkte und Umfang von Verletzungshandlungen gemäß Ziffer I zu erteilen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die mit nach Antrag gemäß Ziffer I gekennzeichneten Dienstleistungen erzielt wurden.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser infolge von Verletzungshandlungen gemäß Ziffer I entstanden ist, und zukünftig noch entstehen wird.

Mit Schriftsatz vom 19.03.2003 (Bl. 20/23) kündigte die Klägerin folgende Klageerweiterung an:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,

   1. im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang. mit dem Vertrieb der von ihr angebotenen Waren oder Dienstleistungen die schlagwortartig hervorgehobene Bezeichnung "FOKUS" zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, oder diese Kennzeichnung in Geschäftspapieren oder der Werbung zu benutzen.

   2. im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit dem Vertrieb der von ihr angebotenen Waren oder Dienstleistungen eine Bezeichnung zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, die mit der Bezeichnung "FOCUS" verwechselbar ist sowie diese Kennzeichnung in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin schriftlich Auskunft über Zeitpunkt und Umfang von Verletzungshandlungen gemäß Ziffer I zu erteilen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die mit nach Antrag gemäß Ziffer I gekennzeichneten Dienstleitungen erzielt wurden.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser infolge von Verletzungshandlungen gemäß Ziffer I entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.

Mit Schriftsatz vom 24.7.2003 kündigte sie folgende Eventualklageerweiterung für den Fall des Obsiegens mit Klageantrag I.2 der Klage vom 3.2.2003 an:

die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin über den Inhalt der in folgenden Übersichten "Aktuelle Themen im FOCUS" und "Aktuelle Themen im FOKUS" aufgelisteten Faxabrufe zu erteilen:

(Übersicht gemäß Bl. 62-63)

Der im Hilfsantrag geltend gemachte Auskunftsanspruch stehe ihr zu, da die in den Übersichten angegebenen Faxnummern mittlerweile nicht mehr funktionierten und sie somit unverschuldet nicht in der Lage sei zu überprüfen, ob die Beklagte auch hinsichtlich anderer Texte von der Klägerin abgeschrieben habe, was jedoch aufgrund des bisher feststehenden Sachverhalts zu vermuten sei.

Mit weiterem Schriftsatz vom 24.7.2003 kündigte sie folgende Änderungen der Anträge aus der Klageschrift vom 3.2.2003 sowie der Klageerweiterung vom 19.3.2003 an:

bzgl. Antrag I.1 (3.2.2003):

im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Herausgabe, Verbreitung und Bewerbung eines Fax-Abrufdienstes die Bezeichnung "Aktuelle Themen im FOCUS" zu verwenden und/oder verwenden zu lassen.

bzgl. Antrag I.2 (3.2.2003):

im geschäftlichen Verkehr einen Faxabruf anzubieten, der die im Folgenden wiedergegebenen Inhalte aufweist:

(Gem. Tenor Ziffer I.3)

bzgl. Antrag I.1 (19.3.2003):

im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Herausgabe, Verbreitung und Bewerbung eines Fax-Abrufdienstes die Bezeichnung "Aktuelle Themen im FOKUS" zu verwenden und/oder verwenden zu lassen.

Den Antrag I.2 aus der Klageerweiterung vom 19.3.2003 nahm sie wieder zurück.

Im Termin vom 24.7.2003 stellte die Klägerin (zusammengefasst) folgende Anträge:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meldung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,

   1. im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Herausgabe, Verbreitung und Bewerbung, eines Faxabrufdienstes die Bezeichnung "AKTUELLE THEMEN IM FOCUS" zu verwenden und/oder verwenden zu lassen.

   2. im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Herausgabe, Verbreitung und Bewerbung eines Faxabrufdienstes die Bezeichnung "AKTUELLE THEMEN IM FOKUS" zu verwenden und/oder verwenden zu lassen.

   3. im geschäftlichen Verkehr einen Faxabruf anzubieten, der die im Folgenden wiedergegebenen Inhalte aufweist:

      (gem. Tenor Ziffer I.3)

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin schriftlich Auskunft über Zeitpunkte und Umfang von Verletzungen gemäß Ziffer I zu erteilen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die mit nach Antrag gemäß Ziffer I gekennzeichneten Dienstleistungen erzielt wurden.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser infolge von Verletzungshandlungen gemäß Ziffer I entstanden ist und noch zukünftig entstehen wird.

Für den Fall des Obsiegens mit Klageantrag I.3.:

5. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Inhalt der in folgenden Übersichten "Aktuelle Themen im FOCUS" und "Aktuelle Themen im FOKUS" aufgelisteten Faxabrufe zu erteilen:

   (gem. Bl. 62-63)

Die Beklagte beantragt

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass das Markenrecht der Klägerin inhaltlich auf die Bewerbung von Presseerzeugnissen beschränkt sei. Ein Faxabrufservice sei jedoch kein Presseerzeugnis.

Ferner verwende sie den Begriff "Focus" bzw. "Fokus" nur in umgangssprachlicher Weise, um für interessante Themen zu werben. Die Überschrift "Aktuelle Themen im Focus/Fokus" ziele nicht auf die Verletzung irgendwelcher Markenrechte ab, sondern lediglich darauf, die angebotenen redaktionellen Beiträge übersichtlich darzustellen. Die Klägerin sperre durch Benutzung der Marke "FOCUS" einen umgangssprachlichen Begriff. Dem Schutz der Sprache vor Ausgrenzung bestimmter Begriffe aufgrund von Markenrechten sei jedoch der Vorrang einzuräumen. Die Bezugnahme auf ein Thema "im Focus" bzw. "im Fokus" sei allgemeingebräuchlich, was sich aus den vorgelegten Internetausdrucken (Anl. B 1 bis B 3) ergebe.

Der erbrechtliche Text der Klägerin sei urheberrechtlich nicht geschützt, da er keine Werkhöhe aufweise. Der Inhalt dieses Textes werde durch die behandelte Materie sowie die dazu ergangene Rechtsprechung bestimmt.

Sie habe den Text der Klägerin auch nicht abgeschrieben. Die Verfasser ihres Beitrages hätten diesen vielmehr aus den Werken "Erbrecht" von Langen/Kuchink (richtig: Lage/Kuchinke) und aus dem "Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit" "zusammengeschrieben".

Der Klägerin stünden, als "Veröffentlicherin" auch gar keine Urheberrechte an den Beiträgen zu, da diese nur dem Verfasser zustünden.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze samt Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 24.7.2003 verwiesen.

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erreichten das Gericht ein nachgelassener Schriftsatz (8.8.2003) und drei nicht nachgelassene Schriftsätze (22.8.2003, 29.8.2003, 6.10.2003) der Klägerin sowie zwei nachgelassene (30.7.2003, 14.8.2003) und fünf nicht nachgelassene (17.7.2003, eingegangen bei Gericht am 18.9.2003; 19.8.2003, 20.8.2003, 18.9.2003, 15.10.2003) Schriftsätze der Beklagten.

Entscheidungsgründe

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Klage hat im Hauptantrag Erfolg, da die Beklagte durch die Kennzeichnung ihres Faxabrufdienstes mit den Bezeichnungen "AKTUELLE THEMEN IM FOCUS" bzw. "AKTUELLE THEMEN IM FOKUS" zu unrecht die Klagemarke "FOCUS" kennzeichenmäßig benutzt; der erbrechtliche Text stellt sich als unfreie Bearbeitung des von der Klägerin angebotenen Beitrags dar. Der Klägerin stehen daher, die geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts- und Feststellungsansprüche zu.

Der Hilfsantrag hat jedoch keinen Erfolg, da die Klägerin keinen Anspruch auf Vorlage sämtlicher im Faxabruf bereitgehaltener Texte hat. Denn diese Auskunft erfasst nicht die näheren Umstände einer bestimmten Verletzungshandlung, sondern die Frage, ob überhaupt eine Verletzungshandlung stattgefunden hat.

I.

1. Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem. Antrag I.1 und I.2 ergibt sich aus § 14 Abs. 5, 6, 2 Nr. 2 MarkenG.

a) Gemäß § 14 Abs. 2, 2 Nr. 2 MarkenG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen benutzt, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität und der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, besteht.

Die Annahme einer Markenbenutzung im Sinne einer Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt voraus, dass die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung im Rahmen des Absatzes von Produkten oder Dienstleistungen jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (st. Rspr. vgl. BGH GRUR 2002, 814, 815 Festspielhaus; GRUR 2002, 809, 811 und 812, 813 FRÜHSTÜCKS-DRINK I und II; Urt. v. 20.3.2003 - I ZR 60/01 - ANTIVIR/ANTIVIRUS).

Nach der maßgeblichen Auffassung des angesprochenen Verkehrs und zwar eines durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Durchschnittsverbraucher, zu denen auch die Mitglieder der Kammer gehören, wird die als Überschrift hervorgehobene Bezeichnung "AKTUELLE THEMEN IM FOCUS/FOKUS" nicht lediglich als Sachhinweis auf die Inhalte des Faxabrufdienstes, sondern als Hinweis auf den Anbieter verstehen. Denn mangels sonstiger Angaben über den Anbieter wird ein rechtlich relevanter Teil des angesprochenen Verkehrs in der hervorgehobenen Bezeichnung einen Herkunftshinweis sehen (vgl. BGH aaO -ANTIVIR/ANTIVIRUS mwN) zumal ihm bekannt ist, dass der Bestandteil "FOCUS/FOKUS" allein oder in Verbindung mit weiteren Bestandteilen als Titel des von der Klägerin herausgegebenen Magazins bzw. als sonstiger Herkunftshinweis Verwendung findet.

b) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Danach kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. BGH GRUR 2002, 544 = NJW-RR 2002, 829 Bank 24; GRUR 2002, 626 - IMS; aaO ANTIVIR/ANTIVIRUS).

(aa) Zwischen den für die Marke "FOCUS" eingetragenen Waren und Dienstleistungen und dem von der Beklagten unterhaltenen Fax-Abrufdienst besteht eine hohe Ähnlichkeit, da sowohl mit der Verbreitung von Verlagserzeugnissen, Zeitschriften, Zeitungen und Broschüren eine Information der Abnehmer verbunden ist ebenso wie mit der Verbreitung von Informationen im Wege des Fax-Abrufes. Ebenso ist dem angesprochenen Verkehr bekannt, dass die Verbreitung von Verlagserzeugnissen wie Zeitschriften und Zeitungen nicht mehr auf den "Papierweg" beschränkt ist, sondern vielfach an dessen Stelle eine Verbreitung auf anderem Wege tritt oder den herkömmlichen Vertrieb ergänzt, wie dies auch durch den von der Klägerin selbst unterhaltenen Abruf-Dienst erfolgt.

(bb) Dass die Kennzeichnungskraft der Klagemarke aufgrund der umfangreichen Benutzung in Form des Vertriebs des Magazins "FOCUS", bei einem Bekanntheitsgrad von weit über 90 % außerordentlich groß ist (so auch OLG Köln GRUR-RR 2002, 130, 132), wird auch von der Beklagten zu Recht nicht in Zweifel gezogen.

(cc) Zwischen der Klagemarke "FOCUS" und den angegriffenen Bezeichnungen "AKTUELLE THEMEN IM FOCUS" bzw. "AKTUELLE THEMEN IM FOKUS" besteht eine hinreichende Zeichenähnlichkeit, sodass im Hinblick auf die hohe Kennzeichnungskraft der Klagemarke und die bestehende Warenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr nicht verneint werden kann.

Ausgangspunkt der Verwechslungsprüfung ist nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen. Dies schließt es allerdings nicht aus, einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen, so dass bei Übereinstimmung der Bezeichnungen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen bestehen kann (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00 City Plus mwN). Dies ist zu bejahen. Bei den angegriffenen Bezeichnungen ist der Bestandteil "FOCUS" im Schriftbild und im Klang identisch mit der Klagemarke bzw. ist der Bestandteil "FOKUS" in klanglicher Hinsicht, was für die Bejahung einer Verwechslungsgefahr ausreichend ist (vgl. BGH GRUR 1999, 241 - Lion 3) identisch. Da die angegriffenen Bezeichnungen keine weiteren unterscheidungskräftigen Bestandteile ("AKTUELLE THEMEN IM ...") aufweisen, wird ein relevanter Teil des angesprochenen Verkehrs den weiteren Bestandteil "FOCUS" bzw. "FOKUS", nicht wie die Beklagte meint, als weiteren beschreibenden Bestandteil nämlich als Synonym für Brennpunkt auffassen, sondern aufgrund der umfangreichen Benutzung der Klagemarke von Seiten der Klägerin und der daraus resultierenden außerordentlich hohen Bekanntheit hierin einen Herkunftshinweis sehen (vgl. BGH aaO - City Plus). Insoweit unterscheidet sich vorliegende Fallgestaltung von dem vom OLG Köln (aaO) entschiedenen Sachverhalt, bei dem sich die Klagemarke und der Zeitschriftentitel "Im Focus: Onkologie" gegenüberstanden (vgl. hierzu auch Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 14 Rdn. 71). Denn der angesprochene Verkehr, dem die Verwendung der Klagemarke für das Wochenmagazin "FOCUS" zu über 90 % bekannt ist, wird zu einem erheblichen Teil zu der Auffassung gelangen, dass es sich bei dem Fax-Abruf um ein eigenes Angebot der Markeninhaberin handelt oder ihm durch ein mit der markeninhaberin gesellschaftsrechtlich oder sonst in vertraglicher Weise verbundenes Unternehmen "Aktuelle Themen" nämlich Beiträge, die im Magazin "FOCUS" erschienen sind, zum Abruf per Telefax angeboten werden.

Dabei kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf die Einrede nach § 23 Nr. 2 MarkenG berufen. Denn die Beklagte benutzt die Bezeichnung "AKTUELLE THEMEN IM FOCUS/FOKUS" nicht als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften ihrer Dienstleistung sondern als Mittel zur Anlehnung an das klägerische Wochenmagazin, und damit jedenfalls sittenwidrig im Sinne des § 23 (letzter Halbsatz) MarkenG.

Denn im Gegensatz zu den von der Beklagten vorgetragenen weiteren Nutzungen des Wortes "Focus" bzw. "Fokus" im Internet (Anlagen B 1 bis B 3) benutzt sie selbst die Klagemarke gerade nicht zur Kennzeichnung bestimmter Themen, die "im Fokus" und demnach im Zentrum der politischen Aufmerksamkeit stehen, wie etwa auf der Seite des BMZ (Anlage B 1) . Die Bezeichnung "Aktuelle Themen im Focus/Fokus" stellt vielmehr eine klare Anspielung auf das klägerische Magazin dar. Jedenfalls besteht die Gefahr, dass der angesprochene Verbraucher diese gedankliche Verbindung herstellt.

Denn vorliegend kommt es der Beklagten gerade darauf an, dass der Verbraucher diese (falsche) gedankliche Verbindung herstellt, wofür auch die Wahl der Faxkennung "Focus Daten" mit als Beleg herangezogen werden kann.

c) Durch das Austauschen des "c" durch ein "k", das Einstellen des Faxabrufservice sowie die Abgabe der nicht strafbewehrten Unterlassungserklärung hat die Beklagte die Wiederholungsgefahr weder im Hinblick auf den Unterlassungsantrag I.1 noch auf I.2 ausgeräumt.

Denn insoweit kann nach ständiger Rechtssprechung nur die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die aufgrund vorangegangener Verletzungshandlungen zu vermutende Wiederholungsgefahr beseitigen.

2. Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem. Antrag I.3 ergibt sich aus 2 Abs. 1 Nr. 1, 16, 17, 23, 97 Abs. 1, 100 UrhG.

a) Die Information für Erblasser der Klägerin (Anlage K 23) genießt als Sprachwerk Urheberrechtsschutz. Die notwendige Werkqualität ergibt sich aus der gezielten Auswahl, Formulierung und Zusammenstellung der juristischen Informationen, die darauf angelegt sind, dem interessierten Laien eine zutreffende und zugleich leicht verständliche Unterrichtung über Fragen des Erbrechts zu ermöglichen (vgl. BGH GRUR 1980, 227, 230 - Monumenta Germanie Historica;. BGH GRUR 1986, 739, 741 - Anwaltsschriftsatz; BGH GRUR 1991, 130, 132 Themenkatalog).

Das klägerische Original ist insbesondere durch das Stilmittel der direkte Anrede, die einfache Sprache sowie die wohldurchdachte Reihenfolge der einzelnen Themen und Unterthemen gekennzeichnet:

"Titel: Erbrecht für Erblasser - Das Ehegattentestament

Anrede

Was ist ein Ehegattentestament?

• das normale Testament

• gemeinsam verfassen

• beide unterschreiben

• deswegen Bezeichnung gemeinsames Testament

• Wann ist ein gemeinsames Testament sinnvoll?

• Folge, wenn einer stirbt

• nicht mehr abändern können des gemeinsamen Testaments

• möglicherweise schlechte Regelung nach dem Tod eines Ehegatten die verbindlich bleibt

• Möglichkeit der Anfechtung

• Anfechtung funktioniert in der Praxis nicht

• für den Fall der Anfechtung: Bitte Anwalt einschalten

Ehegattentestament und Kinder?

Was Sie im Ehegattentestament regeln

In der Regel setzen sich die Ehepaare zu unbeschränkten Erben (Vollerben) ein.

Eine Vorerbschaft ist sinnvoll, wenn ...

Es empfiehlt sich insbesondere, die Änderungsbefugnis ins Testament aufzunehmen"

b) Durch die Vorlage der entsprechenden vertraglichen Vereinbarungen (Anlagen 25 und 26) hat die Klägerin auch bewiesen, dass ihr die uneingeschränkten Nutzungsrechte an diesem Werk von den beiden Urhebern eingeräumt wurden (§ 31 Abs. 3 UrhG) , so dass sie insoweit auch aktivlegitimiert ist (vgl. BGH GRUR 1999, 984 - Laras Tochter).

c) Der erbrechtliche Informationstext der Beklagten (Anlage K 14) stellt sich im Vergleich hierzu als unfreie Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG dar. Wie aus der Anlage K 24 ersichtlich, wurden weite Teile wortwörtlich übernommen. Soweit keine direkte Übernahme vorliegt, wurde die Satzkonstruktion geringfügig modifiziert, jedoch unter exakter Beibehaltung der Reihenfolge der angesprochenen Problempunkte sowie der Anzahl und Länge der Sätze.

Ein erlaubtes Zitat im Sinne des § 51 liegt schon deswegen nicht vor, da die Übernahmen nicht als Zitate im Sinne des § 63 UrhG gekennzeichnet sind (vgl. Schricker, UrhG, 2. Aufl. § 51 Rdn. 15 mwN).

Es liegt vielmehr eine Umgestaltung vor, da wesentliche Züge des Originalwerks übernommen wurden (vgl. Schricker, UrhG, 2. Aufl. § 23 Rdn. 3 mwN). Eine freie Benutzung liegt insoweit nicht vor, da der Verfasser des Textes der Beklagten bei dem Versuch, ein selbständiges Werk zu schaffen, scheiterte. Es ist ihm nicht gelungen, sich von der Vorlage frei zu machen (vgl. Schricker, UrhG, 2. Aufl. § 23 Rdn. 11).

So wurden das Stilmittel der direkten Anrede ebenso übernommen wie der Titel, die griffige Bezeichnung "normales" Testament sowie die Grob- und Feingliederung der Argumentation:

"Titel: Erbrecht für Erblasser - Ehegattentestament

Anrede

Begriff des Ehegattentestaments:

• das normale Testament

• gemeinsam verfassen

• beide unterschreiben

• deswegen Bezeichnung gemeinsames Testament

• Wann ist ein gemeinsames Testament sinnvoll?

• Folge, wenn einer stirbt

• nicht mehr abändern können des gemeinsamen Testaments

• möglicherweise schlechte Regelung nach dem Tod eines Ehegatten die verbindlich bleibt

• Möglichkeit der Anfechtung

• Anfechtung funktioniert in der Praxis nicht

• für den Fall der Anfechtung: Bitte Anwalt einschalten

Kinder- und Ehegattentestament:

Regelungsgehalt eines Ehegattentestaments:

Der Vollerbe:"

d) Der von der Beklagten vorgebrachte Einwand der Doppelschöpfung greift nicht durch. Denn der bloße Hinweis auf die angeblich benutze Literatur ohne konkrete Darlegung, welchen Inhalt die angeblich benutzen und abgeschriebenen Literaturstellen haben, ist nicht geeignet, den durch die festgestellten Übereinstimmungen geschaffenen Anscheinsbeweis des Plagiats zu erschüttern.

Angesichts der Vielfalt der individuellen Schaffensmöglichkeiten auf literarischem und künstlerischen Gebiet ist eine weitgehende Übereinstimmung von Werken, die auf selbständigem Schaffen beruhen, nach menschlicher Erfahrung nahezu ausgeschlossen (BGH GRUR 1988, 812, 814 f. - Ein bisschen Frieden; BGH GRUR 1971, 266/268 - Magdalenenarie; BGHZ 50, 344, 350 - Rüschenhaube; Schricker, UrhG, 2. Aufl. § 23 Rdn. 28 mwN). Weitgehende Übereinstimmungen legen deshalb in der Regel die Annahme nahe, dass der Urheber des jüngeren Werkes das ältere Werk bewusst benutzt hat, insoweit kann man von einem Anscheinsbeweis ausgehen (BGH GRUR 1988, 810, 811 - Fantasy; BGH GRUR 1971, 266/268 Magdalenenarie; Schricker, UrhG, 2. Aufl. § 23 Rdn. 28 mwN).

Dieser Anscheinsbeweis kann durch die Darlegung und den Beweis von Umständen, die einen anderen Geschehensablauf nahe legen, ausgeräumt werden (BGH GRUR 1988, 810, 811 - Fantasy; BGH GRUR 1988, 812, 814 f. Ein bisschen Frieden; BGH GRUR 1971, 266/268 - Magdalenenarie; Schricker, UrhG, 2. Aufl. 23 Rdn. 28 mwN).

Unabhängig davon, dass die Beklagte die für den angegriffenen Beitrag verantwortlichen Personen nicht namentlich benannt hat, fehlt es auch an jeglichen Ausführungen dazu, wie der angegriffene Text aus den als Vorlage bezeichneten Werken "zusammengeschrieben" wurde. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts die genannten Werke daraufhin durchzusehen, ob sich darin Passagen finden, die als Vorlage gedient haben könnten. Ebenso wenig ist es Aufgabe des Gerichts zu ermitteln, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass beide Werke unter Rückgriff auf dieselben vorbekannten Werke entstanden sind.

e) Es besteht auch nach wie vor Wiederholungsgefahr. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zu I.1 und I.2 verwiesen werden.

3. Der Klägerin steht auch ein auf Schadenersatz (Antrag IV) gem. §§ 14 Abs. 5, 6 MarkenG, 97 Abs. 1, 100 UrhG zu. Da sie diesen vor erteilter Auskunft noch nicht beziffern kann, hat sie ein Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO).

Die Mitarbeiter der Beklagten, deren Verhalten sich die Beklagte gem. §§ 100 UrhG bzw. § 14 Abs. 6 MarkenG zurechen lassen muss, haben zumindest fahrlässig gehandelt. Denn die Tatsache, dass "Focus" als Marke für die Klägerin eingetragen ist, kann ihnen nicht entgangen sein. Im Hinblick auf den erbrechtlichen Text ist aufgrund des Anscheinsbeweises des Plagiats ohnehin von Vorsatz auszugehen.

Ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldigt die Beklagte nicht (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, Vor 14-19 Rdn. 62 mwN).

4. Die Auskunftsansprüche gem. Ziffern II und III ergeben sich aus §§ 101a Abs. 2 UrhG, 19 MarkenG, sowie 242 BGB. Der Auskunftsanspruch ist mittlerweile als Hilfsanspruch zu einem bestehenden Schadenersatzanspruch anerkannt. Die Klägerin kann ihren Schaden nur mithilfe der verlangten Auskünfte beziffern.

Der Auskunftsanspruch besteht jedoch nach der Rechtsprechung des für das Urheberrecht zuständigen I. Zivilsenats des BGH nur ab der ersten nachgewiesenen Verletzungshandlung (vgl. zuletzt BGH WRP 2002, 1120, 1121 - Alt Luxemburg mwN). Diese ist - mangels anderweitigem Vortrag - in dem Fax vom 13.12.2002 (Anlage K 28) zu sehen.

Insoweit war der Antrag Ziffer II zu konkretisieren.

5. Die Klägerin hat hingegen keinen Anspruch auf Auskunft bezüglich der weiteren von der Beklagten angebotenen Texte. Denn dieser Antrag zielt auf die Beantwortung der Frage ab, ob die Beklagte auch in weiteren Fällen durch Plagiate Urheberrechte der Klägerin verletzt hat. Die begehrte Auskunft soll nicht im Sinne eines in ständiger Rechtsprechung als Hilfsanspruch gewährten Auskunftsanspruch dazu dienen, den Umfang einer nachgewiesenen Verletzungshandlung zu ermitteln.

Über die Eventualklageerweiterung war zu entscheiden, da die zulässige innerprozessuale Bedingung, das Obsiegen mit dem Antrag gem. Ziffer I.2, eingetreten ist (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 260, Rdn. 8 unter Hinweis auf BGH NJW 2001, 1285, 1286).

a) Für die Frage, ob eine Rechtsverletzung stattgefunden hat, ist aber zunächst die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Ab dem Zeitpunkt der ersten nachgewiesenen Verletzungshandlung steht ihr ein Auskunftsanspruch zu (vgl. zuletzt BGH aaO - Alt Luxemburg mwN). Das Vorbringen der Klägerin beschränkt sich aber auf den Hinweis betreffend die übereinstimmenden Themen (Schriftsatz vom 24.7.2003, S. 5 = Bl. 65). Damit sind die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Verletzung von ausschließlichen Nutzungsrechten der Klägerin nicht dargetan. Dem Vortrag kann weder entnommen werden, inwiefern den Beiträgen der Klägerin Werkqualität zukommt (zur Darlegungslast vgl. BGH GRUR 2003, 231, 233 - Staatsbibliothek) noch worin die Verletzung von Rechten der Klägerin bestehen soll. Die von der Klägerin angestellten Vermutungen können einen hinreichend substantiierten Vortrag nicht ersetzen. Die diesbezüglich in Bezug genommene Entscheidung des BGH (NJW-RR 2003, 491) vermag die Klage nicht zu stützen. Vorliegend geht es nicht um die Frage, ob ein schlüssiger Klagevortrag als "Behauptung ins Blaue" hinein unberücksichtigt bleiben kann und deshalb einem Beweisangebot nicht nachgegangen werden muss. Vielmehr fehlt es an jeglichem substantiierten Vortrag zur Darlegung weiterer Verletzungshandlungen. Die Klägerin will sich die Grundlagen für deren Darlegung erst mit Hilfe des Auskunftsanspruchs verschaffen.

Dass hinsichtlich eines von der Beklagten angebotenen Beitrags eine Rechtsverletzung bejaht wurde, kann nicht dazu führen, dass die aus § 242 BGB herzuleitende Auskunftsverpflichtung (vgl. z.B. BGH GRUR 1980, 227, 233 - Monumenta Germaniae Historica) auf die haftungsbegründenden Voraussetzungen in Betracht kommender weiterer unerlaubter Handlungen gleicher Art ausgedehnt wird (BGH GRUR 1980, 1090, 1098 re. Sp. unter 3. - Das Medizin-Syndikat I) . Soweit von der Rechtsprechung ein Auskunftsanspruch zu den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs zuerkannt wurde (vgl. zur "Grundauskunft" in den GEMA-Fällen Schricker/Wild, § 97 Rdn. 81 a.E. mwN; BGH GRUR 2002, 149, 152 - Wetterführungspläne II, zu § 36 UrhG a.F.), handelt es sich um besondere Fallgestaltungen. So wurde in der Entscheidung "Wetterführungspläne II" hervorgehoben, dass es für die Zubilligung eines Anspruchs auf Grundauskunft nicht ausreichen kann, sich auf die Behauptung der Voraussetzungen eines Anspruchs zu beschränken.

b) Da dem Vorbringen der Klägerin auch keine hinreichende Wahrscheinlichkeit entnommen werden kann, dass durch unfreie Bearbeitung weiterer Beiträge ihre Rechte verletzt worden sein könnten (vgl. zu den Anforderungen BGH WRP 2002, 1173, 1175 f - Faxkarte) , kann der Antrag auch unter dem Gesichtspunkt eines Vorlageanspruch nach § 809 BGB keinen Erfolg haben.

II.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien gaben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

III.

Der Kostenausspruch spiegelt das Verhältnis des gegenseitige Obsiegens (3/4) und Unterliegens (1/4) wieder (§ 92 ZPO) unter Berücksichtigung der Klägerrücknahmen (Antrag I.2 gem. Klageerweiterung ganz sowie Anträge I.1 und I.2 der Klage und I.1 der Klageerweiterung inhaltlich; 269 Abs. 3 S. 2 ZPO), so dass im Rahmen einer einheitlichen Kostenentscheidung insgesamt eine Kostenaufhebung auszusprechen war.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

IV.

1. Der Streitwert war bis zum 19.3.2003 (Eingang der Klageerweiterung) auf 200 TEUR festzusetzen. Die Einzelstreitwerte verteilen sich gemäß den klägerischen Angaben, denen die Beklagte nicht widersprochen hat, wie folgt:

I.1) 62,5 TEUR
I.2) 62,5 TEUR
II.) 12,5 TEUR
III.) 12,5 TEUR
IV.) 50 TEUR

2. Für die Zeit vom 19.3.2003 bis 23 7.2003 (teilweise Klagerücknahme, Eventualklageerweiterung am 2.4.7.2003) war der Streitwert auf insgesamt 325 TEUR festzusetzen. Die Einzelstreitwerte der Klageerweiterung sind, entgegen den Angaben der Klägerin, wie folgt zu bewerten:

neu I.1) 62,5 TEUR
neu I.2) 62,5 TEUR

Die Nebenansprüche (Auskunft und Schadensersatzfeststellung) gehen insoweit in den bereits bewerteten Nebenansprüchen der Klage auf.

Im Vergleich zur Bewertung der Anträge I.1 und I.2 der Klage sind die Ansprüche I.1 und I.2 der Klageerweiterung jedoch in gleicher Höhe zu bewerten.

3. Für die Zeit nach dem 23.7.2003 war der Streitwert auf insgesamt 205 TEUR festzusetzen. Die letztendlich gestellten Anträge sind wie folgt zu bewerten:

I.1) 30 TEUR
I.2) 30 TEUR
I.3) 20 TEUR
II.) 12,5 TEUR
III.) 12,5 TEUR
IV.) 50 TEUR
V.) 50 TEUR

Bei der Bewertung der Unterlassungsanträge I.1 und I.2 war ein deutlicher Abschlag zu machen, da nicht mehr die Verwendung der Bezeichnung "Focus" bzw. "Fokus" angegriffen wurde, sondern nur noch die der Bezeichnung "Aktuelle Themen im Focus", bzw. "Aktuelle Themen im Fokus". Ebenso verhält es sich beim Unterlassungsantrag I.3, da nicht mehr die Verwendung sämtlicher Focus-Artikel, sondern nur noch die Verwendung gem. Bl. 71/73 Klagegegenstand war.

Der Hilfsantrag, war zu bewerten, da über ihn entschieden wurde (§ 19 Abs. 1 S. 2 GKG) . Mangels anderweitiger Anhaltspunkte wurde das Interesse der Klägerin an der Kenntnis des Inhalts der weiteren Texte auf 50 TEUR geschätzt.

Retzer
Vors. Richter am LG

Lehner
Richter am LG

Dr. Zigann
Richter am LG

Rechtsgebiete

Markenrecht