Urteile

Kündigung wegen Nichtableistung von Überstunden

Leitsatz des Gerichts

1. Lehnt der Arbeitnehmer zulässig angeordnete Überstunden ab, so kann - jedenfalls nach einschlägiger Abmahnung - eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein.

2. Bei der Gewichtung des Kündigungsgrundes ist zu berücksichtigen, dass die Anordnung von Überstunden eine Sonderverpflichtung darstellt, die über den arbeitsvertraglich vorgesehenen Regelumfang der Arbeitsverpflichtung hinausgeht. Wendet sich der Arbeitnehmer, wenn auch im Einzelfall zu Unrecht, dagegen, in der Vergangenheit bereits häufig angefallene Sonderverpflichtungen in Form von Überstunden zu übernehmen, so wiegt eine solche Arbeitsvertragsverletzung vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls im allgemeinen weniger schwer, als wenn er bereits die Erfüllung der arbeitsvertraglich vorgesehenen Regelarbeitsverpflichtung rechtsgrundlos verweigert.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen, arbeitgeberseitigen Kündigung. Bei der Bekl. handelt es sich um ein Bedachungsunternehmen, das sieben bis acht Arbeitnehmer beschäftigt. Ein Hauptauftraggeber der Bekl. ist die Firma E, die für den Mobilfunk-Betreiber P Antennenanlagen erstellt. Diese Antennenanlagen werden in der Regel auf Kirchtürmen oder sieben- und mehrgeschossigen Flachdachbauten errichtet. Bei der Flachdach-Montage werden die Antennen und Sende- und Empfangseinrichtungen auf spezielle Stahlmasten und Stahlstützen gesetzt. Zu diesem Zweck ist es Aufgabe der Bekl., zunächst die Dachhaut zu öffnen. Sodann werden von einem Stahlbauunternehmen die Masten bzw. Stützen auf dem Dach befestigt. Dann müssen die Öffnungen in der Dachhaut von der Bekl. wieder fachgerecht abgedichtet werden. Um das Eindringen von Niederschlagswasser in die Gebäude zu vermeiden, hat dies noch am selben Tage zu geschehen. Da teilweise auch teure Autokräne bei der Montage der Masten im Einsatz sind, sind die mit der Firma E vereinbarten Termine genau einzuhalten. Die Baustellen der Firma E befinden sich in der Regel in einem Umkreis von ca. 150 km um den Firmensitz der Bekl. in B. bei Bo. Der Kl. wurde im Oktober 1996 von der Bekl. als Dachdeckergeselle eingestellt. Für seine Einstellung war maßgebend, dass er über einen Führerschein verfügte und daher gerade auch die wechselnden auswärtigen Baustellen des Auftraggebers E wahrnehmen konnte. Der Kl. erzielte zuletzt einen Verdienst in Höhe von ca. 4800 DM brutto monatlich. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden die Regelungen des Rahmentarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer im Dachdeckerhandwerk vom 27. 11. 1990 in der jeweils geltenden Fassung kraft Allgemeinverbindlichkeitserklärung Anwendung. Der Kl. wurde nach seiner Einstellung häufig auf Baustellen der Firma E, aber auch auf anderen Baustellen eingesetzt. Im Dezember 1997 äußerte der Kl., dass er nicht bereit sei, regelmäßig auf den Baustellen der Firma E Überstunden zu leisten. Im Januar 1998 fiel für den Kl. kein Einsatz bei der Firma E Überstunden zu leisten. Im Januar 1998 fiel für den Kl. kein Einsatz bei der Firma E an. Am 16 2. 1998 war der Kl. für eine Baustelle der Firma E in O. eingeteilt. Diesen Einsatz nahm im Ergebnis der Dachdeckermeister M wahrt, während der Kl. auf dessen Baustelle eingesetzt wurde. Unter dem 17. 2. 1998 erhielt der Kl. eine Abmahnung folgenden Wortlauts:

„Sehr geehrter Herr E, hiermit erhalten Sie eine Abmahnung, weil sie sich geweigert haben, für unseren Hauptauftraggeber, die Firma E zu arbeiten. Wir bitten sie nachdrücklich diesen Mangel sofort abzustellen, da wir uns ansonsten gezwungen sehen, das Arbeitsverhältnis mit ihnen fristlos zu kündigen“ (Bl. 4 d. A.).

Vom 17. 2. bis 20. 2. 1998 war der Kl. arbeitsunfähig erkrankt. Bei der Arbeitseinteilung am Aschermittwoch, dem 25. 2. 1998, erhielt der Kl. die Anweisung, auf eine Baustelle der Firma E nach D. zu fahren. Hierzu erklärte sich der Kl. bereit, weigerte sich jedoch, Überstunden zu machen und wies darauf hin, dass er einschließlich An- und Abfahrtszeit nur noch die tarifliche Arbeitszeit leisten werde. Hierbei blieb der Kl. auch in einem sich anschließenden Gespräch mit einem geschäftsführenden Mitgesellschafter der Bekl. Daraufhin wurde der Kl. nach Hause geschickt. Er erhielt noch am gleichen Tag die schriftliche fristlose Kündigung.

Hiergegen wendet sich der Kl. mit seine Klage.

Das ArbG Bonn hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl. hatte teilweise Erfolg.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

A. Die Zulässige, frist- und formgerecht eingelegte Berufung ist teilweise begründet. Die Kündigung der Bekl. vom 25. 2. 1998 ist entgegen der Auffassung des ArbG als außerordentliche Kündigung i.S. von § 626 BGB rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht fristlos aufgelöst. Jedoch ist die unwirksame außerordentliche Kündigung in eine ordentliche, fristgerechte Kündigung umzudeuten und hat somit unter Berücksichtigung der in § 49 Ziff. 3 des Rahmentarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer im Dachdeckerhandwerk der Bundesrepublik Deutschland vom 27. 11. 1990 i.d.F. vom 13. 12. 1994 vorgesehenen Kündigungsfrist von 12 Werktagen zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 11. 3. 1998 geführt. Insoweit war die Berufung zurückzuweisen.

B. Die außerordentliche Kündigung der Bekl. vom 25. 2. 1998 ist als solche rechtsunwirksam, da keine Tatsachen i.S. von § 626 I BGB vorliegen, aufgrund derer es der Bekl. unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht einmal zumutbar gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis mit dem Kl. bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 11. 3. 1998 fortzusetzen.

1. Allerdings ist im Ausgangspunkt dem ArbG dahin beizupflichten, dass der Kl. am 25. 2. 1998 verpflichtet gewesen wäre, der Weisung der Bekl., die Arbeit auf der Baustelle der Firma E in D. aufzunehmen, ohne den von ihm gemachten Vorbehalt nachzukommen, auch wenn dies mit mehr oder minder großer Wahrscheinlichkeit bedeutet hätte, Überstunden in Kauf nehmen zu müssen. Die Arbeit auf wechselnden, auch auswärtigen Einsatzstellen war vom Inhalt des Arbeitsvertrages der Parteien gedeckt. Darüber besteht auch kein Streit. Eine derartige Tätigkeit kann aber typischerweise - ohne dass es darauf ankommt, ob ein unmittelbarer Anwendungsfall von § 9 RTV Dachdeckerhandwerk gegeben ist - von Fall zu Fall dazu führen, dass sich die betriebliche Notwendigkeit ergibt, Überstunden abzuleisten. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Organisation des Arbeitsablaufs auch von der Tätigkeit von Drittfirmen abhängt, auf die der eigene Arbeitgeber keinen oder nur einen begrenzten Einfluß hat. Solche Verhältnisse waren nach der unwidersprochen gebliebenen Schilderung des Arbeitsablaufs seitens der Bekl. auch auf vielen Baustellen der Firma E gegeben. Dies mußte dazu führen, daß zu Beginn des jeweiligen Arbeitstages nicht ausgeschlossen werden konnte, daß sich die betriebliche Notwendigkeit zur Ableistung von Überstunden ergeben könnte. In solchen Fällen war die Anordnung von - potentiellen - Überstunden in den Grenzen des höherrangigen Rechts vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht gedeckt. Gemessen hieran stellte die Weigerung des Kl. vom 25. 2. 1998, Überstunden zu leisten, falls sie denn notwendig werden sollten, eine Arbeitsvertragsverletzung dar, die auch geeignet war, die Bekl. in der Vornahme ihrer Betriebsorganisation nicht unbeträchtlich zu behindern; denn es musste ihr betriebswirtschaftlich und arbeitsorganisatorisch wenig sinnvoll erscheinen, einen Arbeitnehmer, der sich generell weigert, Überstunden zu leisten, auf eine auswärtige Baustelle zu entsenden, auf der Überstunden möglicherweise betrieblich notwendig werden konnten.

2. Es mag ferner zugunsten der Bekl. unterstellt werden, dass auch die Ablehnung vom 17. 2. 1998 in ihrem Kern berechtigt gewesen sein mag.

3. Lehnt der Arbeitgeber zulässig angeordnete Überstunden ab, so kann - jedenfalls nach einschlägiger Abmahnung - eine Kündigung des Arbeitsverhältnisse gerechtfertigt sein (Küttner/Reinecke, Personalbuch 1998, Stichwort Überstunden Rdnr. 8; Fischermeyer, in: KR, 5. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 412). In Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falles verstößt die Kündigung der Bekl. vom 25. 2. 1998 jedoch als außerordentliche Kündigung gegen den arbeitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Dieser besagt, dass eine außerordentliche, fristlose Kündigung als das schärfste und einschneidendste arbeitsrechtliche Sanktionsmittel überhaupt nur als „ultima ratio“ in Betracht kommt, wenn kein anderes, milderes Mittel zur Verfügung steht, um die berechtigten Interessen des Kündigenden zu wahren (BAG, EzA § 626 BGB Nr. 66 m.w. Nachw.; BAG, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 5; Fischermeyer, in: KR, § 626 BGB Rdnr. 251; Etzel, in: KR, § 1 KSchG Rdnrn. 237f.; Isenhardt, HzA Gruppe 5 Kündigung Rdnr. 308; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 6. Aufl., Rdnrn. 454f.; Schwerdtner, in: MünchKomm, § 626 BGB Rdnrn. 39ff.).

a) Auch wenn man zugunsten der Bekl. davon ausgeht, dass sie grundsätzlich berechtigt war, auf den Baustellen der Firma E mit einer gewissen Regelmäßigkeit betriebsnotwendig anfallende Überstunden anzuordnen, so ist doch bei der Gewichtung des Kündigungsgrundes zu berücksichtigen, daß die Anordnung von Überstunden eine Sonderverpflichtung darstellt, die über den arbeitsvertraglich vorgesehenen Regelumfang der Arbeitsverpflichtung hinausgeht (Küttner/Reinecke, Personalbuch 1998, Stichwort Überstunden Rdnr. 3). Es ist ferner zu berücksichtigen, dass die zur Akte gereichten Arbeitszeitaufzeichnungen des Kl., die immerhin einen Zeitraum umfassen, der ungefähr die Hälfte der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses entspricht, zwar keine Verstöße der Bekl. gegen arbeitszeitrechtliche Gesetze erkennen lassen, sehr wohl aber entgegen der Behauptung der Bekl. belegen, dass die Ableistung von Überstunden im Arbeitsverhältnis der Parteien keinesfalls eine „seltene Ausnahme“ darstellten. Vielmehr weisen die Aufzeichnungen, die vom Umfang und der jahreszeitlichen Lage her repräsentative Zeiträume erfassen aus, dass der Kl. in der Zeit von Mitte März bis Mitte Juli 1997 gemessen an der tarifvertraglichen Sollarbeitszeit des § 3 Ziff. 3 RTV (7,5 Stunden werktäglich bis zur 17. KW, 8 Stunden werktäglich von der 18. bis zur 48. KW) keineswegs nur gelegentlich, sondern sehr häufig, wenn auch in wesentlich geringerem Umfang als von ihm selbst allzu pauschal behauptet, Überstunden geleistet hat. Wendet sich der Arbeitnehmer, wenn auch im Einzelfall zu Unrecht, dagegen, in der Vergangenheit bereits häufig angefallene Sonderverpflichtungen in Form von Überstunden zu übernehmen, so wiegt eine solche Arbeitsvertragsverletzung vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls im allgemeinen weniger schwer, als wenn er bereits die Erfüllung der arbeitsvertraglich vorgesehenen Regelarbeitsverpflichtung rechtsgrundlos verweigert.

b) Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen ist ferner zu berücksichtigen, dass der Bekl. durch das Verhalten des Kl. vom 25. 2. 1998 ein erkennbarer wirtschaftlicher Schaden nicht entstanden ist. Auch ist zu bedenken, dass im Falle des Kl. die bei einer ordentlichen Kündigung einzuhaltende Kündigungsfrist gem. § 49 Ziff. 3 RTV Dachdeckerhandwerk auf nur 12 Werktage abgekürzt ist. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bekl. den Kl. während der ohnehin kurzen Kündigungsfrist nicht mehr sinnvoll und zumutbar hätte einsetzen können, zumal sie selbst betont, dass der Kl. außer auf den Baustellen der Firma E immer wieder auch auf andere Baustellen eingesetzt wurde. Bedenkt man ferner, dass der Kl. am 25. 2. 1998 zwar eine potentielle Leistung abgelehnt hat, zu deren Erbringung er im Einzelfall verpflichtet gewesen wäre, die aber dennoch gemessen an den normalen Grundverpflichtungen des Arbeitsverhältnisses als überobligatorisch anzusehen gewesen wäre, kann im Gegensatz zur Auffassung des ArbG nicht ohne weiteres angenommen werden, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Kl. bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr hätte erwartet werden können.

Für das Interesse der Bekl. an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kl. spricht, dass der Kl. nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Bekl. gerade deshalb eingestellt worden war, weil er für die Wahrnehmung der Baustellen des Kunden E besonders geeignet erschien. Wenn nun aufgrund der Vorbehalte des Kl. gegen die Ableistung von Überstunden gerade der Einsatz des Kl. auf den Baustellen der Firma E dauerhaft mit Schwierigkeiten belastet zu sein droht, so ist nachvollziehbar, dass die Bekl. den Grund für eine Weiterbeschäftigung des Kl. als weggefallen ansieht. Diesem Interesse konnte die Bekl. jedoch in zumutbarer Zeit auch mit Hilfe einer ordentlichen, fristgerechten Kündigung Rechnung tragen, die der Gesetzgeber, wie schon die Bezeichnung dieser Kündigungsart verdeutlicht, als den Normalfall einer einseitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ansieht. Die Bekl. mag sich dabei vor Augen halten, dass der Kl. auch bei einer ordentlichen, fristgerechten Kündigung als arbeitsvertragliche Reaktion auf sein Verhalten alsbald seinen Arbeitsplatz bei der Bekl. und den während der Dauer der Beschäftigung erworbenen sozialen Besitzstand verliert.

War der Bekl. somit trotz des Fehlverhaltens des Kl. vom 25. 2. 1998 noch die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten, so ist die von ihr ausgsprochene außerordentliche, fristlose Kündigung als solche rechtsunwirksam.

C. Die unwirksame außerordentliche, fristlose Kündigung vom 25. 2. 1998 ist jedoch entgegen der Auffassung des Kl. in eine ordentliche, fristgerechte Kündigung gem. § 140 BGB umzudeuten.

1. Da die außerordentliche Kündigung regelmäßig den dem Arbeitnehmer erkennbaren Willen enthält, das Arbeitsverhältnis in jedem Fall zu beenden, ist nach der zutreffenden h.M. im Zweifel davon auszugehen, dass bei einer unberechtigten außerordentlichen Kündigung jedenfalls eine ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin gewollt ist (Friedrich, in: KR, 5. Aufl., § 13 KSchG Rdnr. 77; Schaub, ArbRHdb., 8. Aufl., § 123 XI 3; Hueck/v. Hoyningen-Huene, KSchG, 12. Aufl., § 13 Rdnr. 43; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 6. Aufl., Rdnr. 338). Der Wille der Bekl., das Arbeitsverhältnis mit dem Kl. auf jeden Fall zu beenden, auch für den Fall, dass die außerordentliche Kündigung aus Rechtsgründen unwirksam sein sollte, war für den Kl. auch unschwer bereits aus der Diktion des Kündigungsschreibens vom 25. 2. 1998 und den Begleitumständen der Kündigung zu erkennen, auch wenn die Bekl. nicht ausdrücklich hilfsweise eine ordentliche Kündigung erklärt hat. Entsprach die Umdeutung dem hypothetischen Willen der Bekl. und war dies für den Kl. schon im Zeitpunkt der Kündigungserklärung erkennbar, so ist die Umdeutung der Entscheidung durch das Gericht zugrundezulegen (BAG, Urt. v. 10. 5. 1984 - 2 AZR 87/83; BAG, AP Nr. 45 zu Art. GG Arbeitskampf; BAG, AP Nr. 45 zu Art. GG Arbeitskampf; BAG, EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 16; Friedrich, in: KR, § 13 KSchG Rdnrn. 79ff. m.w. Nachw.).

2. Die im Wege der Umdeutung gewonnene ordentliche fristgerechte Kündigung zum 11. 4. 1998 ist auch rechtswirksam. Dies gilt schon deshalb, weil die Regeln des Kündigungsschutzgesetzes auf die vorliegend zu beurteilende Kündigung keine Anwendung finden. Maßgeblich für die Beurteilung ist § 23 I 2 KSchG in der bis zum 31. 12. 1998 geltenden Fassung (BAG, DB 1999, 486). Nach § 23 I 2 KSchG a.F. galten die Vorschriften des § 1 KSchG über die soziale Rechtfertigung ordentlicher Kündigungen nicht für Betriebe, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden. Bei der Bekl. waren und sind weniger als zehn Arbeitnehmer, nämlich sieben bis acht Arbeitnehmer beschäftigt. Sonstige Gesichtspunkte außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes, die gegen eine Rechtswirksamkeit der in eine ordentliche Kündigung umgedeuteten Kündigung vom 25. 2. 1998 sprechen könnten, sind nicht ersichtlich.

Vorinstanzen

ArbG Bonn, 1 Ca 633/98, 9.6.1998

Rechtsgebiete

Arbeitsrecht

Normen

BGB § 626; KSchG § 1