Urteile

Erziehungsurlaub - Anrechnung auf Bewährungszeit

Leitsatz des Gerichts

Die Zeit des Erziehungsurlaubs ist auf die 5-jährige Bewährungszeit für den Fallgruppenbewährungsaufstieg aus Fallgruppe 1 der VergGr. KR. VIII in Fallgruppe 8 der Vergütungsgruppe KR. IX der Anlage 1b zum BAT-Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst Abschnitt A - Krankenanstalten - nicht anzurechnen. Der auf den Fallgruppenbewährungsaufstieg des § 23b BAT im Ergebnis anwendbare § 23a Nr. 4 BAT verstößt insoweit nicht gegen höherrangiges Recht (im Anschluß an das Urteil des 10. Senats vom 9. 11. 1994, NZA 1995, 1003 = AP Nr. 33 zu § 23a BAT).

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Parteien streiten im Rahmen einer Klage auf Zahlung von Vergütungsdifferenzen darüber, ob der fünfmonatige Erziehungsurlaub der Kl. auf die fünfjährige Bewährungszeit anzurechnen ist mit der Folge, daß der Fallgruppenbewährungsaufstieg aus Fallgruppe 1 der VergGr. KR. VIII in die Fallgruppe 8 der VergGr. KR. IX der Vergütungsgruppen für Angestellte im Pflegedienst in Krankenhäusern deswegen statt erst ab 1. 3. 1994 bereits ab 1. 10. 1993 erfolgt ist.

Das ArbG hat der Klage stattgegeben. Das LAG hat auf die Berufung der Bekl. das arbeitsgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Die vom LAG zugelassene Revision der Kl. blieb erfolglos.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

Der Kl. steht ein Anspruch auf die geltend gemachten Differenzbeträge nicht zu. Der Fallgruppenbewährungsaufstieg ist nicht vor dem 1. 3. 1994 eingetreten.

I. Die Zahlungsklage ist zulässig.

Der Streitgegenstand (§ 253 II Nr. 2 ZPO) ist hinreichend bestimmt. Die Kl. begehrt 1475,35 DM brutto als Gehaltsdifferenzen für die Monate Oktober 1993 bis Februar 1994 einschließlich entsprechend ihrem sich aus der Klageschrift ergebenden Rechenwerk. Das reicht aus.

II. Die Klage ist nicht begründet.

Die Zeit des Erziehungsurlaubs ist nicht auf die für den Anspruch auf Vergütung nach VergGr. KR. IX erforderliche fünfjährige Bewährungszeit anzurechnen mit der Folge, daß der Fallgruppenbewährungsaufstieg aus der Fallgruppe 1 der VergGr. KR. VIII in die Fallgruppe 8 der VergGr. KR. IX der Vergütungsgruppen für in Krankenhäusern beschäftigte Krankenschwestern nicht bereits am 1. 10. 1993 eingetreten ist, sondern, wie von der Bekl. ermittelt, erst am 1. 3. 1994. Der geltend gemachte Anspruch auf Gehaltsdifferenzen für fünf Monate besteht daher nicht.

1. Das LAG hat angenommen, die Kl. werde durch die Nichtanrechnung des Erziehungsurlaubs wegen Nichtaufnahme in den Katalog des hier zumindest analog anwendbaren § 23a BAT nicht mittelbar diskriminiert. Ein Verstoß gegen die Richtlinien 75/117 EWG und 76/207 EWG sei nicht zu erkennen.

2. Diesen Ausführungen des LAG ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Zeit des Erziehungsurlaubs der Kl. ist auf die für den Anspruch auf Vergütung gem. VergGr. KR. IX der Vergütungsgruppen für Krankenschwestern in Krankenhäusern der Anlage 1b zum BAT erforderliche fünfjährige Bewährungszeit nicht anzurechnen.

a) Das LAG hat nicht festgestellt, ob auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der BAT in der für die Bereiche des Bundes und der Tarifgemeinschaft deutscher Länder geltenden Fassung oder in der für den Bereich der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände geltenden Fassung Anwendung findet.

Es ist von der Bund/Länderfassung des BAT auszugehen:

Rechtsvorgängerin der Bekl. war die Freie und Hansestadt Hamburg, Behörde für Arbeit, Gesundheit und Soziales, Landesbetrieb Krankenhäuser. Die Kl. war also in einem landeseigenen Betrieb beschäftigt. Außerdem haben die Rechtsvorgängerin der Bekl. und die Bekl. selbst außergerichtlich und gerichtlich anhand des § 23a BAT argumentiert, der nur für die Bereiche des Bundes und der Tarifgemeinschaft deutscher Länder gilt.

b) Die Tarifvertragsparteien haben mit dem Einleitungssatz des § 23a BAT/BL herausgestellt, daß die Regelungen des § 23a BAT/BL nur für Angestellte gelten, die ein Tätigkeitsmerkmal der Anlage 1a zum BAT erfüllen, das das Hinweiszeichen "" aufweist. Da die Tätigkeitsmerkmale für das Pflegepersonal in der Anlage 1b zum BAT enthalten sind, ist § 23a BAT unmittelbar nicht einschlägig.

c) Vielmehr handelt es sich bei dem Aufstieg aus Fallgruppe 1 der VergGr. KR. VIII in die Fallgruppe 8 der VergGr. KR. IX um einen Fallgruppenaufstieg in Form eines Bewährungsaufstiegs.

Für den Fallgruppenaufstieg ist § 23b BAT einschlägig. Da § 23b BAT durch den Verweis auf § 23a S. 2 Nr. 6 BAT nur die Frage der Berücksichtigung von bei Teilzeitbeschäftigung zurückgelegten Zeiten regelt, ist die Frage der Anrechnung von Erziehungsurlaub auf die Bewährungszeit offengeblieben.

Es könnte der Schluß gezogen werden, daß sich für den Regelungsbereich des § 23b BAT Unterbrechungen wie Erziehungsurlaub anders als bei § 23a BAT negativ auswirken, jedenfalls aber eine Anrechnung von Erziehungsurlaub auf die Bewährungszeit nicht stattfindet (vgl. LAG Saarland, ZTR 1992, 466 = Streit 1993, 60ff.).

So wird in der Tat vertreten, daß die Regelungen des § 23a BAT mit Einfügung des § 23b BAT für den Fallgruppenaufstieg keine Bedeutung mehr haben (vgl. Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr, BAT, Stand: Mai 1997, § 23b Rdnr. 7, Stand: November 1989, § 23a Rdnr. 10, Stand: Februar 1993, § 23a Rdnr. 11; Breier/Kiefer/Hoffmann/Pühler, Eingruppierung und Tätigkeitsmerkmale, Vorb. zu allen Vergütungsgruppen, Rdnr. 9a Abs. 1 S. 57, Stand: Januar 1997). Daran ändere auch die Entscheidung des Senats vom 9. 11. 1983 (AP Nr. 6 zu § 24 BAT) nichts, nach der die Regelungen des § 23a BAT für den Fallgruppenbewährungsaufstieg Bedeutung haben, soweit sie allgemeine Rechtsgedanken enthalten. Diese Entscheidung sei vor der Einfügung der generellen Regelungen für den Fallgruppenaufstieg in § 23b BAT ergangen.

Gleichwohl ist davon auszugehen, daß sich für den Regelungsbereich des § 23b BAT die Unterbrechungen nicht negativ auswirken, die den Rahmen des § 23a BAT nicht überschreiten. Denn die Frage von Unterbrechungen der Bewährungszeit für den Fallgruppenaufstieg ist einerseits nicht geregelt. Andererseits wird aber auch nicht verlangt, daß die Bewährungs- oder Tätigkeitszeit ununterbrochen sein muß (vgl. Ihlenfeld, EingruppierungsR, Pflegepersonal 1996, Rdnr. 135 S. 89). Auch die Praxis der Bekl. ist ersichtlich so: Sie hat der Sache nach § 23a Nr. 4 S. 2 Halbs. 2 lit. d angewandt und die Bewährungszeit durch den Erziehungsurlaub nur als unterbrochen angesehen, nicht aber als abgebrochen mit der Folge, daß die Bewährungszeit mit Ablauf des Erziehungsurlaubs, also am 3. 5. 1992 neu begonnen hätte.

Geht man also von der Möglichkeit des Rückgriffs auf § 23a Nr. 4 BAT jedenfalls für den Fallgruppenbewährungsaufstieg aus (vgl. LAG Niedersachsen, ZTR 1994, 378 (r. Sp.)), so ergibt sich daraus die Nichtanrechnung von Erziehungsurlaub auf die Bewährungszeit. Denn diese Bestimmung sieht lediglich die Unterbrechung der Bewährungszeit durch den Erziehungsurlaub als unschädlich an. Eine Anrechnung der Zeit des Erziehungsurlaubs auf die Bewährungszeit findet nicht statt. Das ergibt sich aus der abschließenden Aufzählung von Zeiten, die auf die Bewährungszeit anzurechnen sind, in § 23a Nr. 4 S. 3 BAT. Die Nichtanrechnung der Erziehungsurlaubszeiten auf die Bewährungszeit entspricht der Kommentarliteratur (vgl. z.B. Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr, BAT, § 23a Rdnr. 80; Uttlinger/Breier/Kiefer/Hoffmann/Pühler, BAT, Stand: Mai 1997, § 23a Erl. 6c S. 132.14; Breier/Kiefer/Hoffmann/Pühler, Eingruppierung und Tätigkeitsmerkmale, Stand: Januar 1997, Anlage 1b, Erl. 5 S. 374.637f.).

d) § 23a Nr. 4 BAT, der also auf den Fallgruppenbewährungsaufstieg des § 23b BAT im Ergebnis anwendbar ist, verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.

Zutreffend führt das LAG aus, daß die tarifliche Regelung keine mittelbare Diskriminierung der den Erziehungsurlaub in Anspruch nehmenden Frauen enthält, die nach Art. 119 EWGV unwirksam wäre.

Nach der Rechtsprechung des EuGH und des BAG verbieten Art. 119 EWGV und die Richtlinie 75/117 EWG auch eine mittelbare Diskriminierung im Entgeltbereich. Eine für Männer und Frauen in gleicher Weise geltende Rechtsnorm enthält dann eine gegen diese Bestimmung verstoßende mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, wenn sie erheblich mehr Angehörige des einen als des anderen Geschlechts nachteilig trifft und nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben (Urt. des 10. Senats vom 24. 11. 1993, NZA 1994, 423 = AP Nr. 158 zu § 611 BGB Gratifikation; Senat, BAGE 76, 44 = NZA 1994, 1136 = AP Nr. 51 zu Art. 119 EWGV; Urt. des 10. Senats v. 9. 11. 1994, NZA 1995, 1003 = AP Nr. 33 zu § 23a BAT (zu II 2a)).

Insoweit macht die Kl. geltend, daß die tarifliche Bestimmung des § 23a Nr. 4 S. 2 BAT, soweit sich aus ihr die Nichtanrechnung des Erziehungsurlaubs auf die Bewährungszeit ergebe, zu einer mittelbaren Frauendiskriminierung führe, da Erziehungsurlaub weit überwiegend von Frauen und nicht von Männern in Anspruch genommen werde.

Damit kann sie keinen Erfolg haben. Es ist schon zweifelhaft, ob eine mittelbare Diskriminierung i.S. der Rechtsprechung des EuGH von der Tatbestandsseite überhaupt vorliegt. Denn nicht die Nichtanrechnung des Erziehungsurlaubs an sich führt dazu, daß mehr Frauen als Männer von der Nichtanrechnung des Erziehungsurlaubs betroffen sind. Vielmehr ist der Nichtanrechnung von Erziehungsurlaub, die überwiegend Frauen trifft, ein Schritt vorgeschaltet, nämlich die Entscheidung der Eltern - Alleinerziehende außer Betracht gelassen -, wer von ihnen den Erziehungsurlaub nimmt. Die Entscheidungen der Eltern, die nach wie vor fast ausschließlich dazu führen, daß die Mutter des Kindes in den Erziehungsurlaub geht, sind letztlich für die Nichtanrechnung des Erziehungsurlaubs auf die Bewährungszeit überwiegend bei Frauen kausal, nicht aber die Tarifnorm als solche. Diese Entscheidungen mögen allerdings - noch - von herkömmlichen Auffassungen und von nach wie vor gegebenen tatsächlichen Umständen beeinflußt sein. Es wird zum Beispiel die Wahrnehmung der Familienfunktionen nach wie vor fast ausschließlich den Frauen zugewiesen mit der Folge, daß verheiratete Frauen im Gegensatz zu ihren Männern wesentlich häufiger den Erziehungsurlaub nehmen. Auch der meist höhere Verdienst und die Karriereplanung des "Ernährers der Familie" werden sich auf die Entscheidung der Eltern nicht unmaßgeblich auswirken. Ob tatsächlich eine privatautonome Entscheidung die mittelbare Diskriminierung ausschließt oder ob es wegen einer vorzunehmenden multifaktoriellen Betrachtungsweise lediglich darauf ankommt, daß im Ergebnis Frauen von der Nichtanrechnung des Erziehungsurlaubs stärker betroffen sind als Männer, ist vom EuGH bislang nicht entschieden. Eine abschließende Entscheidung des Senats oder eine Vorlage des Senats an den EuGH ist aber nicht erforderlich.

Die Differenzierung zwischen anrechenbaren Zeiten und nicht anrechenbaren Zeiten beruht nämlich auf objektiven Faktoren, die nichts mit der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.

Nach § 23a Nr. 4 S. 3 lit. a-e BAT sind nur solche Zeiten auf die Bewährungszeit anzurechnen, in denen das Arbeitsverhältnis nicht ruht. Demgegenüber sind Zeiten, in denen die gegenseitigen Hauptpflichten im Arbeitsverhältnis suspendiert sind, die Zeiten des Wehr- oder Zivildienstes und des Erziehungsurlaubs nicht anzurechnen.

Wie der 10. Senat bereits hinsichtlich der Einschränkung von Gratifikationsansprüchen bei Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub entschieden hat (NZA 1994, 423 = AP Nr. 158 zu § 611 BGB Gratifikation; NZA 1995, 176 = AP Nr. 165 zu § 611 BGB Gratifikation), sind Regelungen, die für die Begründung von Ansprüchen danach differenzieren, ob das Arbeitsverhältnis ruht oder nicht, rechtlich zulässig. Das ruhen des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt objektiv eine Anspruchsminderung. Diese hat mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts nichts zu tun, auch wenn überwiegend Frauen davon betroffen sind.

Die von der Revision genannte Entscheidung des 10. Senats vom 18. 10. 1995 (10 AZR 213/95 -, EEK III/143) steht nicht entgegen. Denn in jenem Fall hatten die Tarifvertragsparteien nicht im einzelnen bestimmt, welche Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung sich anspruchsmindernd oder gar anspruchsausschließend auf die Sonderzahlung auswirken, insbesondere für den Erziehungsurlaub war nichts geregelt. Deswegen stand der Kl. jenes Falles das Weihnachtsgeld zu; ein etwaiger Verstoß der tarifvertraglichen Regelung gegen höherrangiges Recht war in jenem Fall gar nicht relevant.

Für die 12jährige Bewährungszeit für eine Zulage nach Fußnote 1 zur VergGr. VII Fallgruppe 1 Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I (Angestellte im Schreibdienst) der Anlage 1a zum BAT hat der 10. Senat in seinem Urteil vom 9. 11. 1994 (NZA 1995, 1003 = AP Nr. 33 zu § 23a BAT) entschieden, gleiches gelte hinsichtlich der Anrechnung von Zeiten, in denen das Arbeitsverhältnis ruht, auf die Bewährungszeit. Er hat ausgeführt:

"Der Ablauf der Bewährungszeit ist eine Anspruchsvoraussetzung für die Zulage nach Fußnote 1. Sind die gegenseitigen Hauptpflichten im Arbeitsverhältnis, wie beim Wehr- oder Zivildienst oder beim Erziehungsurlaub, suspendiert und ruht das Arbeitsverhältnis damit, so ist es objektiv gerechtfertigt, diese Zeiten auch hinsichtlich der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen der Bewährungszeit nicht zu berücksichtigen."

Dem schließt sich der 4. Senat für den Fallgruppenbewährungsaufstieg aus der Fallgruppe 1 der VergGr. KR. VIII in die Fallgruppe 8 der VergGr. KR. IX an. Für ihn gilt nichts anderes. Der Ablauf der Bewährungszeit ist eine Anspruchsvoraussetzung für den Bewährungsaufstieg und damit für die höhere Vergütung. Ist der Arbeitgeber von der Pflicht zur Zahlung des Arbeitsentgelts befreit, weil das Arbeitsverhältnis ruht, dann ist der Arbeitgeber vom Grundsatz her nicht gehalten, direkt oder indirekt zusätzliche Leistungen zu erbringen, im Falle des Bewährungsaufstiegs dadurch, daß Ruhenszeiten infolge Erziehungsurlaubs auf die Bewährungszeit angerechnet werden.

Nach § 23a Nr. 4 S. 3 lit. a-e BAT sind nur solche Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung auf die Bewährungszeit anzurechnen, die die für die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses unschädliche Zeit von einem halben Jahr nicht übersteigen. Demgegenüber umfaßt sowohl der Wehr- oder Zivildienst als auch der Erziehungsurlaub weit längere Zeiträume. Dieser Umstand rechtfertigt eine unterschiedliche Berücksichtigung bei der Normierung der Voraussetzungen für den Ablauf der Bewährungszeit.

Daß im Falle der Kl. der Erziehungsurlaub nur fünf Monate betragen hat, ändert daran nichts. Es kann nicht darauf ankommen, wie lange das Arbeitsverhältnis geruht hat.

Die tarifliche Bestimmung enthält auch insoweit keine mittelbare Frauendiskriminierung, als Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit bis zu 26 Wochen auf die Bewährungszeit anzurechnen sind, eine Anrechnung des Erziehungsurlaubs aber selbst in diesem Umfange nicht vorgesehen ist.

Zwar kann auch während der Zeit einer Arbeitsunfähigkeit kein für die Bewährung bedeutsames Erfahrungswissen erworben werden; die Arbeitsunfähigkeit führt aber nicht zur Suspendierung der gegenseitigen arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten. Vielmehr kann dem Angestellten je nach Dienstzeit selbst bei einer Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von 26 Wochen ein Vergütungsanspruch zustehen (§ 37 II BAT). Da die Tarifvertragsparteien bei der Bemessung der Bewährungszeit im Hinblick auf das erworbene Erfahrungswissen notwendigerweise pauschalieren müssen, liegt es im Rahmen ihres Gestaltungsspielraums, solche Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit, für die noch ein Anspruch auf Vergütung bestehen kann, auf die Bewährungszeit anzurechnen und demgegenüber Zeiten des Ruhens des Arbeitsverhältnisses in vollem Umfange von der Anrechnung auszunehmen. Auch insoweit knüpfen sie an objektive Faktoren an, die nichts mit der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben (Urt. des 10. Senats NZA 1995, 1003 (zu II 2a)).

Die Revision meint, das Ruhen des Arbeitsverhältnisses könne kaum als rechtfertigender Grund für eine Diskriminierung der Kl. herangezogen werden, weil die Ausnahmetatbestände des § 23a BAT seit vielen Jahren unverändert seien und bereits bestanden hätten, bevor der Erziehungsurlaub beginnend mit dem 1. 1. 1986 mit dem Bundeserziehungsgeldgesetz geregelt worden sei. Es bestünden somit auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die Tarifvertragsparteien die nach Art. 9 III GG eingeräumte Befugnis, Regelungsnormen zu schaffen, verantwortlich wahrgenommen hätten. Der Erziehungsurlaub als Diskriminierungstatbestand werde von der Bekl. schlichtweg geleugnet. Bereits daraus sei ersichtlich, daß die Tarifvertragsparteien sich kaum über diese Problematik Gedanken gemacht haben könnten.

Daß dem nicht so ist, zeigt die Tarifgeschichte. (Wird ausgeführt.)

Vorinstanzen

LAG Hamburg, 8 Sa 15/95, 28.06.1995

Rechtsgebiete

Arbeitsrecht

Normen

BAT §§ 23b, 23a Nr. 4; VergGr. KR. VIII Fallgr. 1, VergGr. KR. IX Fallgr. 8 der Anlage 1b zum BAT - Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst - Abschnitt A (Krankenanstalten); EWG-Vertrag Art. 119; GG Art. 3 II und III; BErzGG