Urteile

„a die aktuelle“ und „e die exklusive“ nicht verwechslungsfähig

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 5.4.2013 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragstellerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Tatbestand:

Die Beteiligten sind Mitbewerber im Zeitschriftenverlag. Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung der Verwendung eines Zeitschriftenlogos in Anspruch.

Im Verlag der Antragstellerin wird auf Grundlage eines Betriebspachtvertrages zwischen der … und der Antragstellerin die seit 1979 erscheinende Wochenzeitschrift "a - die aktuelle" verlegt.

Bei dem DPMA ist folgende Wort-/Bildmarke eingetragen:

Eingetragener Markeninhaber ist die …, die Betriebsverpächterin. Gegenstand des Betriebspachtvertrags sind auch gewerbliche Schutzrechte.

Zur Verbreitung von "die aktuelle" stützt sich die Antragstellerin auf eine Mitteilung der Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern e.V. (IVW), die eine Verbreitung von dauerhaft über 300.000 Exemplaren bei einer Druckauflage von dauerhaft über 500.000 Exemplaren ausweist.

Die Antragsgegnerin verlegte erstmals mit Heft vom 5.4.2013 monatlich die Zeitschrift "e - die exklusive", so wie im Antrag abgebildet. Diese wird für 1,30 € angeboten, während der Preis von "die aktuelle" bei 1,50 € liegt.

Die Beteiligten führen zum wettbewerblichen Umfeld aus.

Bereits 2010 war ein Verfahren wegen Einführung der Zeitschrift "die exklusive" anhängig, wobei der rote Kasten auf der Titelseite abweichend wie folgt dargestellt war:

Durch Urteil vom 14.10.2010 wurde der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der die Untersagung der Verwendung des Logos erreicht werden sollte, zurückgewiesen. Im Anschluss trafen die damaligen Verfahrensbeteiligten eine vergleichsweise Regelung, in deren Folge von der Einführung der Zeitschrift zunächst abgesehen worden war.

Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 4.4.2013 entsprechend dem Verfügungsantrag ab. Die Antragsgegnerin lehnte mit Schreiben vom 5.4.2013 die Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung ab.

Die Antragstellerin geht von einer Reichweite von "die aktuelle" von 1,8 Mio. aus. Sie nimmt eine Bekanntheit des Titels von 63,7 % in der Gesamtbevölkerung (ab dem 14. Lebensjahr) an unter Bezugnahme auf die Allensbacher Werbeträgeranalyse (AWA) 2012 (Anlage Ast 5). In der mündlichen Verhandlung hat sie unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Projektleiterin der Antragstellerin Brehm vom 24.4.2013 näher vorgetragen.

Die Antragstellerin ist der Meinung, die Zeitschrift "e - die exklusive" habe das identische Format und die identische Anmutung wie "a - die aktuelle". Auch die Innengestaltung sei der "die aktuelle" bei teilweiser optischer Übereinstimmung nachempfunden. Das angegriffene Logo weise bewusst übernommene Übereinstimmungen. auf, nämlich die Gestaltung der Titelleiste in Kleinbuchstaben, das eigentliche Logo durch die Herausstellung des Anfangsbuchstabens sowie die Verwendung von weißer Schrift auf einem roten Viereck. Die Übereinstimmung sei sowohl visuell als auch klangsprachlich sehr hoch. Die Annäherung sei im Verhältnis zu der Gestaltung in der Sache 81 O 108/10 nochmals gesteigert. Zudem bestehe - unwidersprochen - die Anweisung der Antragsgegnerin an ihre Grossisten, die "e - die exklusive" in unmittelbarer Nähe u.a. zur "die aktuelle" zu platzieren. Der Aufmacher und die Promi-Schwerpunkte seien gleich gewählt, ferner seien Layout-Details übernommen. Insbesondere gelte dies für die Übernahme des Rätselteils. Hieraus folge zum einen eine Markenverletzung wegen Verwechslungsgefahr, ferner wegen Rufausbeutung, wegen dem Schutz der bekannten Marke und schließlich wegen Verletzung der Titelrechte der Antragstellerin gemäß § 5 MarkenG. Die Marke verfüge über eine überdurchschnittlich hohe Kennzeichnungskraft. Der situationsadäquat aufmerksame Käufer könne die Titel verwechseln. Der Antragsgegnerin sei durch die Titelgestaltung ferner eine unlautere Aufmerksamkeitsausbeutung vorzuhalten. Dem Verkehr werde suggeriert, "die exklusive" sei die billigere Version der "die aktuelle". Hieraus folge auch eine Verwässerung der Marke. Es bestehe eine mittelbare Verwechslungsgefahr. Durch die Annäherung der Gesamtgestaltung könne der Verkehr von einer gemeinschaftlichen unternehmerischen Herkunft ausgehen, zumal der Verkehr Schwestertitel gewöhnt sei. So habe auch "die aktuelle" - unstreitig - Schwesterzeitschriften, wie z.B. die zweimonatliche "die aktuelle Liebe & Schicksal", die monatliche "die aktuelle Preisrätsel" sowie die zweimonatliche "die aktuelle Reise Preisrätsel-Magazin". Sie genieße zudem Bekanntheitsschutz. Dies folge aus der Marktpräsenz, wozu die Antragstellerin näher ausführt. Eine Schwächung durch Drittzeichen sei zu verneinen. Die Antragsgegnerin profitiere von der Bekanntheit und dem Ruf der Marke.

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin zu untersagen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,

im geschäftlichen Verkehr eine Zeitschrift mit einem Logo "e - die exklusive" wie nachstehend wiedergegeben:

anzubieten bzw. anbieten zu lassen, zu bewerben bzw. bewerben zu lassen und/oder zu vertreiben bzw. vertreiben zu lassen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf einstweilige Verfügung vom 5.4.2013 zurückzuweisen.

Nachdem die Antragsgegnerin zunächst die Aktivlegitimation beanstandet hat, hat sie diesen Einwand in der mündlichen Verhandlung fallen gelassen.

Die Logos von "die aktuelle" und "e - die exklusive" würden hinreichende Unterschiede aufweisen, die für einen ausreichenden Zeichenabstand sprechen. Hierzu führt sie aus: Die Abmessungen der Logos seien unterschiedlich, der weiße Querbalken sei bei "die exklusive" gerade, bei "die aktuelle" schräg. Bei "die exklusive" werde hinter dem "e" der Wortrest als Überschrift fortgeführt. Die plakativen Anfangsbuchstaben seien unterschiedlich gestaltet. Die Verwendung eines Buchstabens in einem Zeitschriftentitel sei nicht ungewöhnlich. Eine markenmäßige Verwendung des Logos "die exklusive" sei zu bezweifeln. Die Auswahl der Promi-Geschichten könne nicht als Alleinstellungsmerkmal der Antragstellerin gelten. Ein Rätselteil sei üblich. Es gebe bei unterhaltenden Frauenzeitschriften Gestaltungsähnlichkeiten. Die Platzierungsanweisung sei unerheblich. Eine unmittelbare oder mittelbare Verwechslungsgefahr für den Verbraucher bestehe nicht. Bei der mittelbaren Verwechslungsgefahr fehle es schon an einer Herkunftshinweisfunktion. Auch werde der Verkehr nicht von einer organisatorischen Verbindung der Zeitschriften oder ihrer Verlage ausgehen. Als Marke sei das Logo der Antragstellerin nur durchschnittlich kennzeichnungsfähig. Die Einzelelemente der Wort-/Bildmarke - einerseits "a", andererseits "die aktuelle" und die rot-weiße Gestaltung - seien nicht eintragungsfähig. Es würden auch nicht die Fälle einer Rufschädigung oder Rufausbeutung vorliegen. Insbesondere sei kein "Trittbrettfahren" der Antragsgegnerin anzunehmen.

Die Bekanntheit des Titels und der Marke "a die aktuelle" werde bestritten. Dies gelte insbesondere für die angebliche Bekanntheit bei 63,7 % der Bevölkerung. Beim Werktitelschutz genügten schon geringfügige Abweichungen zum Ausschluss der Verwechslungsgefahr. Die Antragstellerin habe ihren Vortrag weitgehend nicht glaubhaft gemacht.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Entscheidungsgründe:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet, da ein Verfügungsanspruch der Antragstellerin nicht besteht.

1.
Die Aktivlegitimation der Antragstellerin ist auf Grundlage der mündlichen Verhandlung unstreitig.

2.
Ein markenrechtlicher Untersagungsanspruch gemäß § 14 Abs. 5, 2 Nr. 2 MarkenG besteht nicht, da nach der erforderlichen Gesamtabwägung eine hinreichende Verwechslungsgefahr nicht besteht.

a.
Abzustellen ist nach dem Antrag auf das Logo "e-die exklusive" wie im Antrag eingelichtet in der oberen linken Ecke der Titelseite. Die Wiedergabe der Titelseite stellt in diesem Zusammenhang lediglich die Wiedergabe der konkreten Verletzungsform dar.

b.
Dem ist die Wort-/Bildmarke der Antragstellerin entgegen zu halten.

Die für diesen Anspruch erforderliche Kennzeichnungskraft der im Tatbestand wiedergegebenen Wort-/Bildmarke ist zu bejahen, wie die Kammer in dem Urteil vom 14.10.2010 ausgeführt hat. Die dortigen Ausführungen treffen nach wie vor zu:

Zutreffend ist zwar, dass die einzelnen Bestandteile, Einzelbuchstabe, "die aktuelle" sowie die Farbgebung jeweils für sich kaum hinreichend kennzeichnungskräftig wären. In der Kombination dieser Elemente ist aber eine hinreichende Kennzeichnungskraft anzunehmen, zumal der hervorgehobene Buchstabe "a" charakteristisch geformt ist. Hinzu kommt, dass das Zeichen am Zeitschriftenmarkt eingeführt und bekannt ist. Hierdurch wird die Kennzeichnungskraft noch gesteigert, so dass zumindest eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zugrunde gelegt werden kann.

c.
Zwischen den Zeitschriftenprodukten besteht unstreitig Warenidentität.

d.
Auch was die Ähnlichkeit der Zeichen angeht, ist eine Annäherung nicht zu verkennen. Wiederum kann auf die Ausführungen in der Entscheidung vom 14.10.2010 verwiesen werden:

Zwischen den im Streit stehenden Zeichen bestehen auch deutliche Ähnlichkeiten. Die Kammer hat aufgrund der Gestaltung keinen Zweifel, dass es sich bei dem angegriffenen Zeichen nicht um ein Zufallsprodukt handelt, sondern um eine bewusste Anlehnung an die von der Antragstellerin genutzte Marke. Dies folgt unmittelbar aus der gleichen Farbgebung, der Kombination eines herausgestellten, kleingeschriebenen Buchstabens mit einem ausgeschriebenen Titel in schwarzer Schrift - kleine Schreibweise - auf weißem Grund, der in das Logo mit aufgenommen ist. Hiermit zielt die Antragsgegnerin unmittelbar auf die geschützte Marke ab.

Mit Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass hier eine weitere Annäherung stattgefunden hat, indem nämlich in dem Logo der Balken "die exklusive" waagerecht unter dem "e" platziert ist, und nicht wie in dem alten Logo an der linken Seite seitlich vertikal.

e.
Mit dem Urteil vom 14.10.2010 hat die Kammer betreffend das alte Logo eine unmittelbare Verwechslungsgefahr aus nachfolgenden Erwägungen abgelehnt:

Dennoch ist eine Verwechselungsgefahr nicht gegeben. Es bestehen nämlich zwischen den Logos auf den ersten Blick sichtbare und wahrnehmbare Unterschiede, die einen hinreichenden Abstand der Zeichen begründen. Die Platzierung des Titels im Logo ist bei der Antragstellerin horizontal und bei der Antragsgegnerin an der Seite vertikal. Der plakativ hervorgehobene Buchstabe ist in der Schriftgestaltung deutlich abweichend. Das "e" ist schnörkellos als eleganter Buchstabe gestaltet. Das "a" hingegen ist in einer deutlich abweichenden Schreibweise, nämlich kompakt mit charakteristischen Wölbungen gestaltet und erweckt im Vergleich einen sofort fassbaren abweichenden Eindruck.

Bei dem erforderlichen Gesamteindruck muss einerseits berücksichtigen, dass hier Branchenidentität und eine deutliche und bewusste Anlehnung des Zeichens, das auf Antragstellerseite hohe Verkehrsgeltung besitzt, vorliegt. Andererseits ist die Farbgestaltung rot/weiß und die Platzierung der Logos in der Ecke links oben bei Illustrierten gängig und durch die überlappende Auslegung im Zeitschriftenregal funktional vorgegeben. Dies bedingt eine deutliche Schwächung der Kennzeichnungskraft einerseits und eine Minderung der Verwechslungsgefahr andererseits. Die Frage, ob der durchschnittliche Verbraucher der Gefahr eines "Vergreifens" unterliegt, vermag die Kammer aus eigener Anschauung zu beurteilen. Hierbei ist zwar zuzugeben, dass die Einzelbuchstaben in Kleinschrift soweit ersichtlich im Zeitschriftenmarkt der Frauenzeitschriften nur bei den Beteiligten zu finden sind. Auf der anderen Seite ist der Gesamteindruck bei der typischerweise Vielzahl ausgelegter Zeitschriften keineswegs so, dass die im Streit stehenden Zeitschriften gegenüber den anderen Zeitschriften herausstechen. Wegen der Vielzahl auch farblich gleich gestalteter Zeitschriften vermindert sich der Eindruck der Ähnlichkeit nachhaltig.

Die Gefahr einer Verwechslung zwischen den Buchstaben "a" und "e" in der konkreten Gestaltung erscheint der Kammer gering. Der durchschnittliche Verbraucher erkennt unschwer den Unterschied. Auch wenn er das Logo der Antragstellerin in Erinnerung hat, sich aber an den genauen Namen nicht erinnern kann, ist das Logo der Antragsgegnerin in der Gesamtgestaltung hinreichend abweichend, eine Verwechslung des Verbrauchers zu vermeiden.

Auch wenn eine weitere Annäherung der Gestaltung des Logos erfolgt ist, wird an der Beurteilung festgehalten, dass eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht besteht. Der situationsadäquate Verbraucher ist daran gewöhnt, eine Kennzeichnung in der linken oberen Seitenecke vorzufinden und angesichts der "geschuppten" Präsentation der Zeitschriften im Regal anhand dieser Kennzeichnung die Zeitschriften zu unterscheiden. Auch wenn einige Gestaltungselemente eine deutliche Annäherung aufzeigen, nämlich die rot-weiße Gestaltung mit einem Einzelbuchstaben sowie dem darunter befindlichen weißen Balken mit schwarzer Schrift - insoweit eine weitergehende Annäherung im Vergleich zum alten Logo -, sind insbesondere die Titel so unterschiedlich, dass eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ausscheidet.

Eine Verwechslungsgefahr folgt auch nicht aus dem angeblich übernommenen Konzept der Zeitschriften. Abgesehen davon, dass sich die Verwechslungsgefahr auf die Kennzeichenverwendung beziehen muss, die sonstige Nachahmung lediglich ergänzend herangezogen werden kann, vermag die Kammer der Argumentation der Antragstellerin nicht zu folgen. Ähnlichkeiten in der Aufmachung, in der Auswahl der Berichte und auch im Rätselteil mögen vorliegen. Zum einen handelt es sich um typische Ähnlichkeiten, die dem Genre der "unterhaltenden Frauenzeitschrift" geschuldet sind, dies insbesondere die Themenwahl betreffend. Die Kammer vermag im Übrigen nicht zu erkennen, dass hier Gestaltungselemente übernommen worden sind, die aus Sicht des Verkehrs herkunftshinweisende Bedeutung haben. Bloße Ähnlichkeiten sind im Rahmen der Nachahmungsfreiheit hinzunehmen, sofern der Verbraucher hiermit nicht den Hinweis auf den Verlag oder eine bestimmte Zeitschrift verbindet. Weder ist ersichtlich, dass die Gestaltungselemente der "die aktuelle" so eigenartig sind, dass sie als Herkunftshinweis verstanden werden können und auch verstanden werden noch ist anzunehmen, dass hier eine so weitgehende Übernahme dieser Elemente stattgefunden hat, dass der Verkehr hierin einen irreführenden Herkunftshinweis erkennt.

f.
Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr ist nicht anzunehmen. Zwar ist der Antragstellerin darin Recht zu geben, dass die Anlehnung des Logos von "die exklusive" bei Ablehnung einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr eine gewisse Gefahr birgt, eine gedankliche Verbindung zwischen den Zeitschriftenprodukten herzustellen.

Dennoch liegen die Voraussetzungen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr, von einer gemeinschaftlichen unternehmerischen Herkunft auszugehen, im Ergebnis nicht vor.

Es spricht dagegen mehr dafür, in "die exklusive" ein Konkurrenzprodukt zu "die aktuelle" zu sehen, als eine Zeitschrift aus demselben Verlag oder ein Lizenzprodukt.

So gibt es weiterhin Unterschiede, die schon in dem Urteil vom 14.10.2010 angeführt worden sind:

Nach dem von den Zeichen gewonnen Eindruck der Kammer kann auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr, nämlich in Form einer gedanklichen Verbindung des Produkts der Antragsgegnerin mit der Antragstellerin, nicht angenommen werden. Die abweichende Gestaltung schließt dies hinreichend aus. Für den Gedanken einer Zweitmarke müsste die Buchstabengestaltung des "e" der Gestaltung des "a" deutlicher angenähert sein.

Die Gestaltung der Buchstaben ist unverändert. Zwar hat die Antragstellerin dargelegt, dass aus ihrer Sicht die Buchstaben derselben Schrifttype zugeordnet werden können. Dem steht allerdings der Eindruck von der Buchstabengestaltung entgegen, die ihren Grund - auch - in den verschiedenen Buchstaben haben mag. Das "a" wirkt geschwungen und abgerundet, während das "e" kantiger wirkt.

Maßgeblich erscheint indes, dass durch den deutlich abweichenden Titel ein im Verkehr hinreichender Abstand zu dem Produkt der Antragstellerin gewahrt wird. Angesichts der Vielzahl von Frauenzeitschriften ist der Verkehr daran gewöhnt, in erster Linie eine Unterscheidung anhand des Titels vorzunehmen. Ähnlichkeiten in der Logogestaltung treten dabei zurück, zumal sie teilweise, insbesondere die Farbgestaltung, branchentypisch sind.

Dem entspricht, dass die "die aktuelle" durch die vorgetragenen monatlichen und zweimonatlichen Zeitschriften schon "Schwesterzeitschriften" begründet hat, die nachvollziehbar auf dem Titel "die aktuelle" basieren.

3.
Auch ein Untersagungsanspruch gemäß § 14 Abs. 5, 2 Nr. 3 MarkenG besteht nicht.

a.
Für das einstweilige Verfügungsverfahren ist schon fraglich, ob mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass die Marke "die aktuelle" eine bekannte Marke ist.

Die Kammer hat zwar in der Entscheidung vom 14.10.2010 einer solchen Betrachtung zugeneigt. Dem ist die Antragsgegnerin indes deutlich entgegen getreten.

Die Antragstellerin beruft sich zunächst auf die Auswertung der IFW (Anlage Ast 3), die kontinuierliche Verbreitungszahlen von deutlich über 300.000 Exemplaren ausweist.

Ferner verweist die Antragstellerin auf die Reichweiten und Bekanntheitsanalyse AWA 2012 (Anlage Ast 5), die eine Bekanntheit der "die aktuelle" von 63,7 % in der Bevölkerung belegt. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung die intensive Bewerbung glaubhaft gemacht, u.a. durch Werbeausgaben für 2012 mit ca. 1,9 Mio. € brutto. Dem hat die Antragsgegnerin entgegen gehalten, die Aussagekraft der vorgelegten Unterlagen sei bezogen auf die Wort-/Bildmarke in Zweifel zu ziehen. Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es aus nachstehenden Gründen nicht.

b.
Selbst wenn man aufgrund dieser Darlegungen von einer bekannten Marke ausgehen würde, würde ein Bekanntheitsschutz ausscheiden, da es an der erforderlichen aber auch hinreichenden Zeichenähnlichkeit fehlt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14, Rdnr. 1347 f.). Anders als bei der Verwechslungsgefahr genügt ein geringerer Grad der Zeichenähnlichkeit, es genügt die Annahme einer gedanklichen Verknüpfung der Zeichen. Diese ist abzulehnen. Allerdings gibt es, wie schon dargelegt, eine Reihe von Ähnlichkeiten zwischen den Zeichen. Hinzu kommt die Warenidentität.

Auf der anderen Seite ist auf die Unähnlichkeiten einzugehen. Gerade im kennzeichnungskräftigen Titelbereich liegt eine deutliche Abweichung vor. Der Wortteil der Marke ist mithin als unähnlich anzusehen. Dies wird durch die Annäherungen im gestalterischen Teil - Logogestaltung - nicht aufgewogen.

Dabei wird nicht verkannt, dass die ähnlichen Gestaltungselemente und auch Format und Gestaltung, ferner die Platzierungsanweisung für den Verkauf darauf hindeuten, dass eine Annäherung an das Produkt der Klägerin erfolgen soll. Die erforderliche gedankliche Verknüpfung muss allerdings zwischen den Zeichen vorliegen und nicht durch weitere Umstände außerhalb der Zeichen begründet sein.

Aus dem vorgenannten Grund kann eine Aufmerksamkeits- oder Rufausbeutung nicht angenommen werden.

Eine Rufbeeinträchtigung ist gleichfalls auszuschließen. Dies würde ebenfalls voraussetzen, dass die erforderliche gedankliche Verknüpfung zur bekannten Marke hergestellt wird und deshalb in der vermeintlich billigeren Aufmachung der "die exklusive" eine Beeinträchtigung der Marke gesehen werden könnte. Hiervon kann wie dargelegt nicht ausgegangen werden.

Fehlt es an der erforderlichen gedanklichen Verbindung, scheidet auch eine Verwässerung der Marke aus.

4.
Eine werktitelschutzbezogener Unterlassungsanspruch gemäß §§ 5 Abs. 3, 15 Abs. 2, 3, 4 MarkenG scheidet aus. Dies findet, worauf schon in dem Urteil vom 14.10.2010 hingewiesen worden ist, insbesondere seinen Grund darin, dass die Anforderungen an die Unterscheidbarkeit geringer sind als im Markenrecht. Daher scheidet bei der dargelegten hinreichend deutlichen Unterscheidbarkeit ein Anspruch aus § 15 MarkenG aus.

5.
Weitere Ansprüche sind nicht geltend gemacht

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6 ZPO.

Der Streitwert wird auf 250.000,00 € festgesetzt.

Paltzer
Müller
Paß

Rechtsgebiete