Urteile

Widerruf privater Nutzung eines Firmenwagens

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz über einen Anspruch des Kl. wegen der entgangenen Nutzungsmöglichkeit eines ihm zur Privatnutzung zur Verfügung gestellten Dienstfahrzeuges.

Der Kl. war bei der Bekl. seit 1. 5. 1995 als Außendienstmitarbeiter beschäftigt. Der schriftliche Dienstvertrag vom 29. 3./2. 4. 1995 enthält unter der Ziff. „II. Bezüge“ ua. folgende Regelung: „Ab dem 01.05.1995 - Stellung eines Firmen-wagens“.

Am 14. 8. 2001 schlossen die Parteien einen sog. Dienstwagenvertrag. In diesem heißt es ua.:

„1. Überlassung

Für seine Außendiensttätigkeit überläßt A GmbH & Co. Herrn K - im folgenden Mitarbeiter genannt - ein Fahrzeug.

...

5. Umfang der Benutzung

Für berufliche Fahrten steht der Wagen dem Mitarbeiter uneingeschränkt zur Verfügung. Privatfahrten sind dem Mitarbeiter bis auf Widerruf gestattet.

Für die Privatnutzung ist als Sachbezug monatlich zu versteuern:

1 % vom Listenpreis des PKW einschließlich MwSt.

Das Fahrzeug darf der Mitarbeiter im Notfall Verwandten 1. Grades überlassen.

Auf berufliche Fahrten darf der Mitarbeiter nur Kunden und Firmenangehörige mitnehmen. ...

9. Widerruf der Überlassung

A GmbH & Co. kann jederzeit die Überlassung des Fahrzeugs an den Mitarbeiter widerrufen. A GmbH & Co. ist auch berechtigt, dem Mitarbeiter ein anderes Fahrzeug zuzuweisen. In allen diesen Fällen hat er, wenn er von der Firma hierzu aufgefordert wird, das Fahrzeug sofort zurückzugeben. Ein Zurückbehal-tungsrecht an dem Fahrzeug kann er, gleichgültig aus welchen Gründen, nicht geltend machen.

10. Sonstiges

Dieser Vertrag endet spätestens mit Ablauf des zwischen den Parteien abgeschlossenen Dienstvertrages.“

Bis einschließlich September 2004 berücksichtigte die Bekl. bei der mo- natlichen Vergütungsabrechnung für den Kl. einen Betrag von 422,84 Euro als geldwerten steuerpflichtigen Vorteil für die Benutzung des Dienstwagens.

Mit Schreiben vom 28. 9. 2004 kündigte der Kl. sein Arbeitsver- hältnis zum 31. 12. 2004. Am 1. 10. 2004 forderte die Bekl. den Kl. schriftlich zur Herausgabe des Dienstwagens bis spätestens 4. 10. 2004, 12.00 Uhr auf und stellte ihn gleichzeitig bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Erbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung frei. In dem Schreiben vom 1. 10. 2004 heißt es weiter:

„Hinsichtlich Ihres Dienstfahrzeuges verweisen wir auf Ziffer 5 des Dienstwagenvertrages vom 14.08.2001. Danach steht Ihnen das Fahrzeug grundsätzlich nur für berufliche Fahrten zur Verfügung. Aufgrund der ausgesprochenen Freistellung von der Arbeitsleistung entfallen berufliche Fahrten. Privatfahrten sind Ihnen danach nur bis auf Widerruf gestattet.

Wir widerrufen hiermit die Nutzung des Firmenfahrzeuges für private Zwecke.“

Der Kl. kam der Aufforderung zur Herausgabe des Dienstfahrzeuges nach.

Er ist der Ansicht, die Bekl. sei nicht berechtigt gewesen, ihm das Recht zur privaten Nutzung des Firmenwagens während der Freistellung von der Arbeitsleistung zu entziehen. Ihm stehe daher ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung in Höhe des zu versteuernden geldwerten Vorteils von insgesamt 1.268,52 Euro (3 Monate x 422,84 Euro/Monat) zu.

Der Kl. hat beantragt,

die Bekl. zu verurteilen, an ihn 1.268,52 Euro brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils 422,82 Euro brutto ab dem 1. 11. 2004, 1. 12. 2004 sowie 1. 1. 2005 zu zahlen.

Die Bekl. hat Klageabweisung beantragt. Sie meint, auf Grund der Frei- stellung des Kl. von der Arbeitspflicht während der Kündigungsfrist sei sie entsprechend den Vereinbarungen im „Dienstwagenvertrag“ zum Widerruf der privaten Nutzungsbefugnis des Dienstfahrzeuges berechtigt gewesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklag- ten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kl. sein Klagebegehren weiter, während die Bekl. die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

Die Revision des Kl. ist begründet. Er hat Anspruch auf die geltend ge- machte Nutzungsausfallentschädigung.

I. Das Landesarbeitsgericht hat einen Anspruch des Kl. verneint und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Bei dem Dienstwagenvertrag handele es sich um einen Vertrag mit vorformulierten Bedingungen, den die Bekl. für mehrere Fälle der Dienstwagengestellung zugrunde gelegt habe. Die in diesem Vertrag enthaltene Klausel, welche die Bekl. zum jederzeitigen Widerruf der Privatnutzung des Firmenwagens berechtigt, sei nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, weil keine Widerrufsgründe im vorformulierten Vertrag enthalten seien. Eine ergänzende Vertragsauslegung führe jedoch dazu, dass die Widerrufsklausel einzuschränken und die Widerrufsmöglichkeit an sachliche Gründe zu binden sei, die für den Kl. zumutbar seien und die er redlicherweise hinzunehmen habe. Da die Bekl. den Kl. nach dessen Eigenkündigung wirksam von der Arbeit freigestellt habe, sei sie berechtigt gewesen, wegen des Wegfalls der dienstlichen Nutzung des Firmenfahrzeuges auch dessen Privatnutzung zu widerrufen.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 9 AZR 294/06

II. Die Bekl. war nicht berechtigt, dem Kl. während der Dauer seiner Frei- stellung die Möglichkeit zu entziehen, das ihm zur Verfügung gestellte Firmenfahrzeug für Privatfahrten zu nutzen. Deshalb steht ihm ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung in der geltend gemachten Höhe von 1.268,52 Euro nebst Zinsen zu.

1. Die Überlassung eines Firmenwagens auch zur privaten Nutzung durch den Arbeitnehmer stellt einen geldwerten Vorteil und einen Sachbezug dar. Sie ist steuer- und abgabenpflichtiger Teil des nach § 611 I letzter Halbsatz BGB geschuldeten Arbeitsentgeltes und damit eine Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers (st. Rspr. vgl. BAG 5. 9. 2002 - 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109 mwN).

Das haben die Parteien auch so gesehen. Folgerichtig haben sie im Dienst- vertrag vom 29. 3./2. 4. 1995 die „Stellung eines Firmenwagens“ ab dem 1. 5. 1995 unter der Ziff. „II. Bezüge“ vereinbart.

2. Die Zurverfügungstellung des Wagens auch für Privatfahrten haben die Par- teien unter einen jederzeitigen, unbeschränkten Widerrufsvorbehalt (Ziff. 5 und 9 des Dienstwagenvertrages) gestellt. Diese Bestimmung ist nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam.

Wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, enthält der hier vorliegende Dienstwagenvertrag vorformulierte Bedingungen, welche die Bekl. mehreren Beschäftigten gestellt hat, denen sie einen Dienstwagen überlassen hat. Von daher handelt es sich bei diesen Bedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 I Satz 1 BGB.

Die §§ 305 ff. BGB finden seit dem 1. 1. 2003 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Die Regelungen zur „Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen“ in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26. 11. 2001 gelten auch für Arbeitsverträge; bei der Anwendung sind jedoch die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen, § 310 IV Satz 2 BGB. Nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ist auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1. 1. 2002 entstanden sind, das bis zu diesem Zeitpunkt geltende Recht weiter anzuwenden. Dies gilt nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB für Dauerschuldverhältnisse, zu denen auch die Arbeitsverhältnisse zählen, mit der Maßgabe, dass sie vom 1. 1. 2003 an dem neuen Recht unterfallen. Damit hat Art. 229 § 5 EGBGB dem Arbeitgeber eine Schutzfrist zur Umstellung seiner vorformulierten Arbeitsverträge bis zum 31. 12. 2002 gewährt (vgl. Senat 11. 4. 2006 - 9 AZR 610/05 - AP BGB § 307 Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 14, auch zur Veröffentlichung in BAGE vorgesehen mwN).

Der im Jahre 2001 geschlossene Dienstwagenvertrag ist Bestandteil der ar- beitsvertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien. Er konkretisiert die in Ziff. II des Dienstvertrages vereinbarte Stellung eines Firmenwagens und nimmt in seiner Ziff. 10 ausdrücklich auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses Bezug. Damit muss der Dienstwagenvertrag seit dem 1. 1. 2003 einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB standhalten.

c) Die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts ist eine abweichende Regelung iSd. § 307 III BGB. Da es sich bei der Zurverfügungstellung des Firmenwagens auch für Privatfahrten um eine Vergütung in Form einer Sachleistung handelt, wäre ohne diese Regelung die Bekl. nach § 611 I letzter Halbsatz BGB verpflichtet, während des gesamten Bestandes des Arbeitsverhältnisses dem Kl. die Privatnutzung des Fahrzeuges zu ermöglichen. Diese Rechtslage wird durch das vertraglich vereinbarte Widerrufsrecht geändert. Dem Arbeitnehmer soll nur für den Fall des Nichtwiderrufs die Nutzung des Dienstwagens für private Zwecke gestattet sein.

aa) Ob diese ein Widerrufsrecht einräumende Regelung wirksam ist, beurteilt sich nach ihrer Zumutbarkeit, § 308 Nr. 4 BGB. Diese Norm hat als „lex specialis“ gegenüber der allgemeinen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB Vorrang. Für die Auslegung des § 308 Nr. 4 BGB sind ergänzend die allgemeinen Wertungen des § 307 BGB heranzuziehen. Ferner sind nach § 310 IV Satz 2 BGB auch die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen (BAG 11. 10. 2006 - 5 AZR 721/05 - NJW 2007, 536; 27. 7. 2005 - 7 AZR 488/04 - AP BGB § 308 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 2; 12. 1. 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140). Daraus folgt, dass das in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Verwender sich vorbehaltene Recht, von der versprochenen Leistung abzuweichen, nur wirksam vereinbart ist, wenn der Vorbehalt nach § 308 Nr. 4 BGB unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders auch dem anderen Vertragsteil zumutbar ist (vgl. BAG 12. 1. 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140, 144).

bb) Nach der vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ergan- genen Rechtsprechung kann davon ausgegangen werden, dass der Widerruf einer Dienstwagengestellung grundsätzlich dann billigem Ermessen (§ 315 III BGB) entspricht, wenn der Arbeitnehmer berechtigterweise von der Arbeitsleistung freigestellt worden ist (vgl. BAG 17. 9. 1998 - 8 AZR 791/96 - AuR 1999, 111). Die Berechtigung der Bekl. zur Freistellung des Kl. ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

Zum Entzug der Nutzung bedurfte es keiner Änderungskündigung; denn durch den Wegfall der privaten Nutzungsmöglichkeit des Firmenwagens ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis nicht grundlegend gestört worden. Eine solche Störung liegt dann nicht vor, wenn weniger als 25 % des regelmäßigen Verdienstes betroffen sind (vgl. BAG 11. 10. 2006 - 5 AZR 721/05 - NJW 2007, 536; 7. 12. 2005 - 5 AZR 535/04 - AP TzBfG § 12 Nr. 4 = EzA TzBfG § 12 Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in BAGE vorgesehen; 7. 8. 2002 - 10 AZR 282/01 - AP BGB § 315 Nr. 81 = EzA BGB § 315 Nr. 51 mwN). Wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, stellt im Streitfall der geldwerte Vorteil der Privatnutzung des Firmenwagens nur einen Anteil von etwa 15 % der Gesamtvergütung dar.

Dennoch ist die von der Bekl. vorformulierte Widerrufsregelung nicht wirksam. Sie ist zu weitgehend. Ihre inhaltliche Fassung genügt daher nicht den Anforderungen des § 308 Nr. 4 iVm. § 307 BGB.

aa) Für die nach §§ 307 ff. BGB vorzunehmende Inhaltskontrolle ist unerheblich, ob objektiv eine Interessenlage der Beteiligten gegeben ist, wonach im Streitfall Widerrufsgründe in Betracht kommen, die für den Arbeitnehmer nicht unzumutbar sind. Von Bedeutung ist nur, was der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung im Text der Vorbehaltsbestimmung zum Ausdruck gebracht hat. Hat - wie hier - der Arbeitgeber eine Vorbehaltsbestimmung verwandt, die ihn aus jedem Anlass zum Widerruf der Privatnutzung des Dienstwagens berechtigt, ist das zu weitgehend. Es bedürfte nämlich keines Sachgrundes, das Recht zur privaten Nutzung jederzeit zu entziehen. Das ist eine den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligende Abweichung von der vereinbarten Vergütungsregelung, die auch unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders unzumutbar ist. Der Verwender könnte nämlich die Bestimmung über den Widerrufsvorbehalt auf die Fälle beschränken, in denen ein anzuerkennender Sachgrund daran besteht, die Privatnutzung einzustellen.

bb) Unter der Geltung des alten Rechts wurde bei weit gefassten Vertragsklauseln nach § 242 BGB oder § 315 III BGB jeweils geprüft, ob sich der Arbeitgeber im konkreten Einzelfall Treu und Glauben oder billigem Ermessen entsprechend verhalten hat. Hierfür bleibt bei der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB kein Raum. Im Gegensatz zur alten, am konkreten Einzelfall ausgerichteten Rechtsprechung beruht nunmehr die zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gehörende Inhaltskontrolle auf einer typisierenden Betrachtung einer Klausel, die ohne Rücksicht auf individuelle Besonderheiten der Vertragsparteien und des konkreten Einzelfalles vorzunehmen ist (vgl. Senat 11. 4. 2006 - 9 AZR 610/05 - AP BGB § 307 Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 14, auch zur Veröffentlichung in BAGE vorgesehen).

cc) Im Übrigen ist die Klausel entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht aus formalen Gründen unwirksam. Eine Widerrufsklausel ist schon aus Gründen des Transparenzgebots nach § 307 I Satz 2 BGB so zu fassen, dass der Arbeitnehmer weiß, in welchen Fällen er mit der Ausübung des Widerrufs rechnen muss. Diesem Gesichtspunkt kommt in der betrieblichen Praxis besonderes Gewicht zu, weil der Arbeitnehmer zum einen die Möglichkeit haben muss, sich auf einen drohenden Widerruf rechtzeitig einzustellen (zB durch den Erwerb eines eigenen Kraftfahrzeuges) und ihm zum anderen die Gelegenheit gegeben sein muss, den Eintritt der Voraussetzungen für das vorbehaltene Widerrufsrecht zu verhindern. Diesem Transparenzgebot wird hier der vom Verwender formulierte Änderungsvorbehalt gerecht; denn er hat ausdrücklich klargestellt, dass der Arbeitnehmer jederzeit und ohne bestimmten Anlass mit dem Entzug der Privatnutzung rechnen muss. Das beinhaltet jedoch eine - wie oben dargestellt - unangemessene Benachteiligung, die nach § 308 Nr. 4 BGB auch unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den Arbeitnehmer unzumutbar und daher unwirksam ist.

f) Der von der Bekl. verwandte unwirksame Änderungsvorbehalt ist nicht mit dem Inhalt aufrechtzuerhalten, dass die Bekl. dann zum Widerruf berechtigt ist, wenn der Kl. auf Grund einer berechtigten Freistellung von der Arbeitspflicht während der Kündigungsfrist der Zurverfügungstellung eines Firmenwagens nicht mehr bedarf. Eine geltungserhaltende Reduktion der zu weit gefassten Widerrufsklausel scheidet aus.

Unwirksame Klauseln sind grundsätzlich nicht auf einen mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu vereinbarenden Regelungsgehalt zurückzuführen. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Eine Aufrechterhaltung mit eingeschränktem Inhalt wäre auch nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB vereinbar. Es ist Ziel des Gesetzes, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Dem Vertragspartner des Verwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die ihm aus dem vorformulierten Vertrag erwachsenen Rechte und Pflichten verschafft werden. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn jeder Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst die Grenze dessen überschreiten könnte, was er zu seinen Gunsten in gerade noch vertretbarer Weise vereinbaren durfte. Würde dies als zulässig angesehen, hätte das zur Folge, dass der Vertragspartner des Verwenders in der Vertragsabwicklungspraxis mit überzogenen Klauseln konfrontiert würde. Erst in einem Prozess könnte er dann den Umfang seiner Rechte und Pflichten zuverlässig erfahren. Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko der Unwirksamkeit einer Klausel tragen. Anderenfalls liefe das Transparenzgebot des § 307 I Satz 2 BGB weitgehend leer (Senat 11. 4. 2006 - 9 AZR 610/05 - AP BGB § 307 Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 14, auch zur Veröffentlichung in BAGE vorgesehen mwN).

g) Die Widerrufsklausel entfaltet auch keine teilweise Wirksamkeit.

Eine Teilung von Vertragsklauseln in einen zulässigen und in einen unzulässi- gen Teil kommt nur in Betracht, wenn der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. In einem solchen Falle wird nicht im Wege der Auslegung eine zu weitgehende Klausel so neu gefasst, dass sie für den Verwender möglichst günstig, aber rechtlich gerade noch zulässig ist. Vielmehr wird eine sprachlich und inhaltlich teilbare Klausel vorausgesetzt, die ohne ihre unzulässigen Bestandteile mit ihrem zulässigen Inhalt aufrechterhalten werden kann. Gegenstand der Inhaltskontrolle sind dann für sich jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen. Die Zerlegung einer ihrem Wortlaut nach eindeutig einheitlichen Regelung in mehrere selbständige Regelungen ist nicht zulässig (Senat 11. 4. 2006 - 9 AZR 610/05 - aaO). In diesem Sinne ist die streitige Widerrufsklausel nicht teilbar. Sie enthält keine verschiedenen, nur äußerlich zusammengefassten Regelungen. Vielmehr beinhaltet sie inhaltlich und sprachlich das unbeschränkte Recht für die Bekl., dem Kl. jederzeit und ohne Grund die Nutzung des Dienstwagens zu entziehen.

h) Gesetzliche Vorschriften, die nach § 306 II BGB anstelle der unwirksa- men Widerrufsklausel zur Anwendung kommen und ein Widerrufsrecht der Bekl. begründen könnten, bestehen nicht.

i) Schließlich scheidet auch eine ergänzende Vertragsauslegung aus.

Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf. Dies ist nur dann anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet. Allerdings rechtfertigt nicht jede Verschiebung der Gewichte zu Lasten des Verwenders die Annahme einer ergänzungsbedürftigen Lücke (Senat 11. 4. 2006 - 9 AZR 610/05 - AP BGB § 307 Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 14, auch zur Veröffentlichung in BAGE vorgesehen mwN). Während bei der geltungserhaltenden Reduktion nach der Grenze des am Maßstab der §§ 307 ff. BGB zu beurteilenden „gerade noch Zulässigen“ gesucht wird, erstrebt die ergänzende Vertragsauslegung einen beiden Seiten so weit wie möglich gerecht werdenden Ausgleich. Grundsätzlich sind die Gerichte weder zu einer geltungserhaltenden Reduktion unwirksamer Klauseln berechtigt noch dazu, durch ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unzulässigen Klausel die zulässige Klauselfassung zu setzen, die der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt haben würde, wenn ihm die Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel bekannt gewesen wäre (Senat 11. 4. 2006 -9 AZR 610/05 - aaO mwN).

Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nur dann in Frage, wenn sich das Festhalten am Vertrag für den Verwender als unzumutbare Härte iSd. § 306 III BGB darstellen würde oder wenn eine verfassungskonforme, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrende Auslegung und Anwendung der unwirksamen Vertragsklausel eine ergänzende Vertragsauslegung deshalb gebieten, weil die §§ 307 ff. BGB hinsichtlich der Anforderungen an wirksame Vertragsformulierungen für Altverträge auf eine echte Rückwirkung hinauslaufen (vgl. BAG 12. 1. 2005 - 5 AZR 364/04 -BAGE 113, 140). Diese Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung liegen nicht vor. Eine ergänzende Auslegung der unwirksamen Widerrufsklausel dahingehend, dass ein Widerruf der Gestellung eines Firmenwagens zur Privatnutzung dann zulässig ist, wenn der Kl. wegen seiner Freistellung das Fahrzeug aus dienstlichen Gründen nicht mehr benötigt, würde der Bekl. das Risiko der unzulässig zu weit gefassten Klausel vollständig nehmen und eine Vertragshilfe allein zu ihren Gunsten darstellen. Die Unwirksamkeit der verwendeten Klausel führt nicht zu einer derart krassen Störung des Gleichgewichts, dass eine ergänzende Vertragsauslegung zu Gunsten der Bekl. geboten wäre. Es hätte an ihr gelegen, sich gegen dieses Risikodurch eine wirksame, einschränkende Fassung der Widerrufsklausel abzusichern. Da in Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB allen Arbeitgebern eine einjährige Übergangsfrist bis zum 1. 1. 2003 eingeräumt worden war, hätte sie diese Zeit nutzen können, nach anwaltlicher Beratung die im Dienstwagenvertrag enthaltene Widerrufsklausel auf das nach dem AGB-Recht zulässige Maß zurückzuführen.

Durch die Einräumung der Übergangsfrist hat der Gesetzgeber dem Vertrau- ensschutz der Bekl. in die Wirksamkeit ihrer Vertragsklauseln genügt. Der im Jahre 2001 vereinbarte Dienstwagenvertrag unterlag zunächst nicht der Inhaltskontrolle nach den erst am 1. 1. 2002 in Kraft getretenen Vorschriften der §§ 307 ff. BGB. Wegen der Bereichsausnahme für Verträge auf dem Gebiet des Arbeitsrechts fand auch das AGB-Gesetz auf sie keine Anwendung (§ 23 I AGB-Gesetz in der bis 31. 12. 2001 geltenden Fassung).

Lediglich wenn die Bekl. den Versuch unternommen hätte, die nicht mehr den Anforderungen des § 308 Nr. 4 BGB entsprechende Widerrufsklausel der neuen Gesetzeslage anzupassen und im Dienstwagenvertrag die Gründe aufzunehmen, die sie zum Widerruf des Nutzungsrechts am Firmenwagen berechtigen sollten, könnte zu ihren Gunsten eine ergänzende Vertragsauslegung in Frage kommen. Hätte sie dem Kl. ein entsprechendes Vertragsänderungsangebot unterbreitet, durch welches das bislang vereinbarte Widerrufsrecht auf rechtlich zulässige Fallgestaltungen reduziert worden wäre, hätte der Kl. dieses Angebot redlicherweise annehmen müssen (vgl. Senat 11. 4. 2006 - 9 AZR 610/05 - AP BGB § 307 Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 14, auch zur Veröffentlichung in BAGE vorgesehen). Wenn sich der Kl. zu einer solchen Vertragsanpassung nicht bereit erklärt hätte, wäre es eine unzumutbare Belastung für die Bekl., wenn zu ihren Lasten von der Unwirksamkeit der Widerrufsklausel ausgegangen würde (so im Ergebnis auch: Bergwitz Anm. zu BAG 12. 1. 2005 - 5 AZR 364/04 - AP BGB § 308 Nr. 1). In einem solchen Falle müsste in Ausrichtung am hypothetischen Parteiwillen und am Maßstab der §§ 307 ff. BGB eine lückenausfüllende Ersatzregelung gefunden werden. Dabei könnte als Grundlage zur Ermittlung des Parteiwillens ein von der Bekl. unterbreitetes Angebot zur Vertragsanpassung herangezogen werden. Da aber ein solcher Versuch der Bekl. unterblieben ist, während der einjährigen Übergangsfrist des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB den Dienstwagenvertrag der neuen Rechtslage sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht anzupassen, verdient ihr Vertrauen in den Fortbestand der im Dienstwagenvertrag vereinbarten unwirksam gewordenen Vertragsklausel keinen Schutz.

3. Der Kl. hat Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung für die während der Dauer seiner Freistellung (Oktober bis Dezember 2004) entzogene Möglichkeit der Privatnutzung des Firmenwagens.

a) Der Kl. war während der Dauer der Kündigungsfrist von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung bei Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Zur Vergütung zählt als sog. Naturalvergütung auch das Recht zur Privatnutzung des Firmenwagens (vgl. oben II 1). Die Bekl. wäre daher verpflichtet gewesen, dem Kl. nicht nur sein Gehalt weiterzuzahlen, sondern ihm auch die Nutzung des Firmenfahrzeuges zu Privatzwecken weiter zu ermöglichen.

Diese Leistung ist allerdings wegen Zeitablaufes unmöglich geworden, so dass die Bekl. insoweit nach § 275 I BGB von der Leistungspflicht befreit worden ist. Diese Unmöglichkeit beruht auf der Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflicht durch die Bekl., dem Kl. das Fahrzeug zur privaten Nutzung zur Verfügung zu stellen. Der Kl. hat deshalb nach § 280 I Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB Anspruch auf Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens. Auf die Exkulpati-onsmöglichkeit nach § 280 I Satz 2 BGB hat sich die Bekl. nicht berufen. Deshalb kann dahinstehen, ob die Exkulpationsmöglichkeit im Streitfalle überhaupt zur Anwendung kommen könnte.

Die schadensersatzrechtliche Anspruchsbegründung entspricht der Recht- sprechung des Achten Senats im Urteil vom 27. 5. 1999 (- 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379), der Nutzungsausfallentschädigung als Schadensersatz nach § 249 Satz 1 BGB aF, § 251 I BGB behandelt hat. Soweit im Urteil vom 5. 9. 2002 (- 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109) der Achte Senat die Auffassung vertreten hat, der Anspruch auf Entschädigung für die vorenthaltene Nutzung eines Dienstwagens könne sich aus § 615 BGB ergeben, schließt sich dem der für Naturalvergütung nach B 9.1.12 Geschäftsverteilungsplan 2007 allein zuständige Fachsenat nicht an.

Der Höhe nach ist der geltend gemachte Anspruch nicht streitig. Seine Be- rechnung auf der Grundlage der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit (vgl. § 6 I Nr. 4 EStG) mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeuges im Zeitpunkt der Erstzulassung ist von der Rechtsprechung als zulässige Berechnungsweise anerkannt (BAG 27. 5. 1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379).

d) Der geltend gemachte Zinsanspruch rechtfertigt sich aus § 288 I, § 286 I, II Nr. 1 BGB.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I, § 97 I ZPO.

Düwell
Krasshöfer
Böck
Ott
Brossardt

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