Urteile

Ablehnung der rechtserhaltenden Benutzung einer Gemeinschaftsmarke bei Künstlernamen

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 21. Januar 2009 verkündete Urteil der 2a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten zu 1. wird dieses Urteil teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage des Beklagten zu 1. wird die Gemeinschaftsmarke der Klägerin 001933944 „ZAPPA“ für ab dem 1. August 2007 verfallen erklärt.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

A.

Der Kläger, ein in den USA ansässiger Trust, verwaltet den Nachlass des 1993 verstorbenen Musikers Frank Zappa. Er wird vertreten durch die Witwe von Frank Zappa. Der im Jahre 1993 gegründete Beklagte zu 1. ist ein Verein, der sich dem Leben und künstlerischen Werk Frank Zappas widmet. Er übernahm mit seiner Gründung die Ausrichtung eines bereits seit 1990 in Bad D. bis heute jährlich stattfindenden Festivals, das die Bezeichnung „Z.“ trägt. Der Beklagte zu 1. vertreibt unter Verwendung der Bezeichnung „Za.“ seit 1996 CDs und seit 1999 DVDs mit Bild- und Tonaufnahmen der bei dem Festival auftretenden Gruppen. Der Kläger begehrt gegenüber dem Beklagten zu 1. die Unterlassung der Verwendung dieser Bezeichnung. Er stützt sich hierzu auf seine am 1. November 2000 angemeldete und am 1. August 2002 eingetragene Gemeinschaftswortmarke 19 33 944 „ZAPPA“ (Anlage K 6). Mit der Widerklage begehrt der Beklagte zu 1., diese Marke als Folge ihrer angeblichen Nichtbenutzung für seit dem 1. August 2007 verfallen zu erklären.

Darüber hinaus begehrt der Kläger, ebenfalls gegenüber dem Beklagten zu 1., es zu unterlassen, ein weiteres, im Berufungsantrag zu I. b. wiedergegebenem Zeichen zur Kennzeichnung von Bekleidungsstücken zu verwenden. Der Kläger stützt diesen Antrag auf seine am 24. März 1994 angemeldete und am 26. April 1995 eingetragene deutsche Bildmarke 20 95 671 (Anlage K 7). Er sieht das vom Beklagten zu 1. verwendete Zeichen als hiermit verwechslungsfähig an.

Der Beklagte zu 2. ist der Vorsitzende des zu 1. beklagten Vereins. Der Beklagte zu 3. - ebenfalls Mitglied des Vereins - ist Inhaber der Domain www.z...de. Beide nimmt der Kläger auf Unterlassung der Werbung für Musikdarbietungen und Bekleidungsstücke unter Verwendung der bereits mit dem Antrag gegenüber dem Beklagten zu 1. angegriffenen Zeichen in Anspruch. Darüber hinaus begehrt der Kläger gegenüber dem Beklagten zu 3., es zu unterlassen, die Bezeichnung „z...de“ in bestimmten, aus dem Antrag ersichtlichen Zusammenhängen im Internet zu benutzen. Den ursprünglich verfolgten Antrag, den Beklagten zu 3. zu verurteilen, in die Löschung dieser Domain einzuwilligen, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen. Schließlich ist die Klage noch auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 297 ff. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen angenommen, die Gemeinschaftsmarke „ZAPPA“ sei in Deutschland nicht benutzt worden, weshalb der Nichtbenutzungseinwand der Beklagten gegenüber der Klage Erfolg habe. Hinsichtlich der Widerklage sei allerdings zu berücksichtigen, dass eine Benutzung der Klagemarke durch Verwendung auf der englischsprachige Internetseite des Klägers www.z...com anzunehmen sei, die sich jedenfalls auch an Verkehrskreise im englischsprachigen Raum der Europäischen Union richte. Hinsichtlich der deutschen Bildmarke hat das Landgericht die Verwechslungsgefahr mit dem Zeichen der Beklagten verneint. Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien, mit der sie - mit Ausnahme des zurückgenommenen Antrags zu IV. des Klägers - ihre erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgen. Beide Parteien wiederholen und vertiefen zur Begründung ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Der Kläger vertritt weiter die Ansicht, aus den von ihm vorgelegten Benutzungsbeispielen folge, dass beide Klagemarken in ausreichendem Umfang in der Europäischen Union bzw. Deutschland rechtserhaltend benutzt worden seien. Auch die Verwechslungsgefahr sei jeweils zu bejahen. Darüber hinaus verweist er darauf, dass er bereits erstinstanzlich auch sein Recht aus seinem Unternehmenskennzeichen geltend gemacht habe. Schließlich ergäben sich auch Ansprüche aufgrund des post-mortalen Persönlichkeitsrechts Frank Zappas.

Der Kläger beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

I.

den Beklagten zu 1. zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

a. im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung von bespielten CD’S und Tonaufzeichnungen sowie zur Unterhaltung in Form von Musikdarbietungen die Kennzeichnung „Z.“ zu verwenden, insbesondere wenn dies geschieht, wie nachstehend eingeblendet:

b) im geschäftlichen Verkehr Bekleidungsstück zu kennzeichnen wie nachstehend wiedergegeben:

II.

die Beklagten zu 2. und 3. zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, für Musikdarbietungen, insbesondere ein „Z.“ bezeichnetes Festival sowie Bekleidungsstücke wie vorstehend eingeblendet zu werben.

III.

den Beklagten zu 3. zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, die Bezeichnung „z...de“ als Adresse im Internetverkehr zum Vertrieb von bespielten CD’s und Tonaufzeichnungen und zur Unterhaltung in Form von Musikdarbietungen zu benutzen, insbesondere unter der Domain „z...de“ im Internet und/oder im World Wide Web, Homepages zum Abruf vorzuhalten, anzukündigen oder zu bewerben oder sonst die Domain „z...de“ zu benutzen oder Dritten zugänglich zu machen.

IV.

die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die unter Verwendung des Kennzeichens „Z.“ sowie

gemäß der dritten Abbildung des Antrags zu I. a. erzielten Umsätze aufgeschlüsselt nach Monaten zu erteilen.

V.

festzustellen, dass der Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziff. I. beschriebene Handlung bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird, die Beklagten zu 2. und 3. verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziff. II. beschriebene Handlung bereits entstanden ist und künftig noch entstehen wird, und die Beklagte zu 3. verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziff. III beschriebene Handlung bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1. beantragt zudem, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

auf die Widerklage des Beklagten zu 1.

1. die Gemeinschaftsmarke des Klägers GM Nr. 001933944 „ZAPPA“ für verfallen zu erklären;

2. festzustellen, dass der Verfall der unter Ziffer 1. bezeichneten Marke am 1. August 2007 eingetreten ist.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zu 1. zurückzuweisen.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag und erheben insbesondere weiterhin gegenüber beiden Klagemarken die Nichtbenutzungseinrede.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg, während die ebenfalls zulässige Berufung des Beklagten zu 1. begründet ist. Die auf die beiden Klagemarken gestützten Ansprüche des Klägers bestehen nicht, weil der Kläger seine Marken in der Europäischen Union (Gemeinschaftsmarke) bzw. in Deutschland (deutsche Bildmarke) nicht in ausreichendem Umfang rechtserhaltend benutzt hat. Die Gemeinschaftsmarke ist aus diesem Grund auf die Widerklage des Beklagten zu 1. für verfallen zu erklären! Ansprüche aufgrund des Unternehmenskennzeichens des Klägers und aufgrund eines postmortalen Persönlichkeitsrechts bestehen ebenfalls nicht.

I.

Der Kläger hat die Gemeinschaftswortmarke 19 33 944 „ZAPPA“ (Anlage K 6) nicht rechtserhaltend benutzt im Sinne des Artikels 15 Abs. 1GMVO; sie ist auf die Widerklage des Beklagten zu 1. für verfallen zu erklären und infolgedessen nicht geeignet, die geltend gemachten und auf eine Verletzung dieser Marke gestützten Ansprüche des Klägers zu begründen. Hat gemäß Artikels 15 Abs. 1 GMVO der Inhaber die Gemeinschaftsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb von fünf Jahren, gerechnet von der Eintragung an, nicht ernsthaft in der Gemeinschaft benutzt, oder hat er eine solche Benutzung während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren ausgesetzt, so unterliegt die Gemeinschaftsmarke den in der Gemeinschaftsmarkenverordnung vorgesehenen Sanktionen, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Sanktion in diesem Sinne ist die Verfallserklärung im Verletzungsverfahren, Artikel 50 Abs. 1 a) GMVO a. F. (VO [EG| 40/94), jetzt Artikel 51 Abs. 1 a)’GMVO (VO [EG| 207/2009), geltend zu machen im Wege der Widerklage, Artikel 95 Abs. 1 GMVO a. F., Artikel 99 Abs. 1 GMVO n. F., die der Beklagte zu 1. erhoben hat und die er mit seiner Berufung weiter verfolgt.

Eingetragen ist die Marke für die folgenden Waren und Dienstleistungen:

- Bespielte CDs, Schallplatten und Kassettenbänder, Tonaufzeichnungen;

- Druckereierzeugnisse, nämlich Tourneebücher, Poster und Plakate, Liederbücher und Magazine mit Artikeln in Bezug auf Musik;

- Produktion von Schallplatten, Dienstleistungen eines Musikverlags und Unterhaltung in Form vom Musikdarbietungen und -aufzeichnungen.

Eine Benutzung der Marke für diese Waren und Dienstleistungen in der Europäischen Union innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren ab der Eintragung, also ab dem 1. August 2002, ist nicht ersichtlich.

1. Die Klagemarke ist nicht schon allein deshalb in der Gemeinschaft benutzt, weil der Kläger unter der Adresse www.z...com eine Internetseite betreibt. Ob dies bereits mit der Argumentation des Landgerichts verneint werden kann, erscheint indes zweifelhaft. Es hat in erster Linie aufgrund der Gestaltung der Internetseite in englischer Sprache sowie der Angaben von Preisen in Dollar angenommen, dass sich die Seite nicht an ein inländisches, also deutsches Publikum richte. Daher sei, so das Landgericht, eine Benutzung in Deutschland zu verneinen, in Großbritannien dagegen zu bejahen. Ob dieser Auffassung zu folgen sein kann, erscheint nicht ganz zweifelsfrei, kann aber dahin stehen. Jedenfalls dürfte der vom Landgericht daraus gezogene rechtliche Schluss nicht gerechtfertigt sein. Artikel 15 Abs. 1 GMVO erfordert zum Rechtserhalt eine ernsthafte Benutzung „in der Gemeinschaft“. Das dürfte nur einheitlich für die gesamte europäische Union beurteilt werden können. Wäre also - mit dem Landgericht - eine ernsthafte Benutzung in Großbritannien zu bejahen, so dürfte dies ausreichend für den Rechtserhalt auch dann sein, wenn die Marke in anderen Teilen der Gemeinschaft nicht benutzt worden wäre, was das Landgericht für Deutschland annimmt.

Nähere Einzelheiten hierzu können indes dahin stehen. Auch wenn man den erforderlichen Gemeinschaftsbezug der Internetseite des Klägers bejahen wollte, fehlt es an einer rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke durch Verwendung der Domain www.z...com. Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Waren- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (BGH GRUR 2009, 1055 - airdsl, m. umfangr. Nachw.). Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke erfordert, dass die Marke in üblicher und sinnvoller Weise für die Ware verwendet wird, für die sie eingetragen ist (BGH GRUR 2009, 772 - Augsburger Puppenkiste, zu § 26 Abs. 1 MarkenG m. w. Nachw.). Entscheidend ist, ob der angesprochene Verkehr aufgrund der ihm objektiv entgegentretenden Umstände die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die Waren oder Dienstleistungen im Sinne eines Herkunftshinweises ansieht (BGH a. a. O.). Vor diesem Hintergrund wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, das heißt der Garantierung der Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei die Fälle ausgeschlossen sind, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren (EuGH GRUR 2006, 582). Zwar kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Homepage führen, in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion zu (BGH GRUR 2009, 1055 - airdsl, m. w. Nachw.). Der Verkehr sieht danach in ihnen einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter den Bezeichnungen im Internet angebotenen Waren oder Dienstleistungen (a. a. O. m. w. Nachw.). Etwas anderes gilt aber dann, wenn dem Domainnamen ausnahmsweise eine reine Adressfunktion zukommt oder wenn er vom Verkehr nur als beschreibende Angabe verstanden wird (BGH a. a. O.; GRUR 2008, 912 - Metrosex). Die Verwendung einer Marke als Bestandteil eines Domainnamens ist nicht als rechtserhaltende Benutzung zu bewerten, soweit sie vom Verkehr nur als bloßes Unternehmenskennzeichen und nicht als Unterscheidungszeichen für ein konkretes Produkt verstanden wird. Dabei ist umso weniger von einer markenmäßigen Benutzung auszugehen, je kennzeichnungsschwächer die jeweilige Angabe ist (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Auflage 2003, §26Rn. 37).

Vor diesem Hintergrund scheidet eine rechtserhaltende Benutzung der Marke „ZAPPA“ durch den Domainnamen www.z...com aus. Der Verkehr versteht eine mit „Zappa“ bezeichnete Seite als eine solche, die sich mit der Person Frank Zappa befasst. Angesprochen sind mit der so bezeichneten Domain in erster Linie diejenigen, die den Künstler Frank Zappa kennen und weitere Informationen über sein Leben und Werk suchen. Dieser Personenkreis verbindet mit der Bezeichnung „Zappa“ in einem Domainnamen einen Hinweis auf den Künstler, nicht auf Waren oder Dienstleistungen. Diesen Erwartungen entspricht auch der Inhalt der Seite. Sie enthält in vielfältiger Weise Informationen, die Frank Zappa betreffen, wie zum Beispiel eine Rubrik mit „News“, einen „calendar“, eine Rubrik mit „frequently asked questions“, Möglichkeiten, Bildaufzeichnungen von Frank Zappa abzuspielen etc. Darüber hinaus finden sich auch Links auf weitere Seiten, zum Beispiel die „Ba. (shoppage)“ bezeichnete Internetseite, auf der CDs mit Liedern von Frank Zappa zum Kauf angeboten werden. Es liegt fern anzunehmen, dass die angesprochenen Verkehrskreise bei einem derart vermittelten Angebot der Bezeichnung „Zappa“ irgendeine herkunftshinweisende Funktion entnehmen könnten. Die Domain „Zappa“ beschreibt lediglich, dass es unter ihrem Namen um die Musik von Zappa geht. Auch für diejenigen, die Zappa nicht kennen, vermittelt die Domainbezeichnung www.z...com keinen Herkunftshinweis bezogen auf bestimmte Waren. Auch dieser Personenkreis erkennt nach dem Aufrufen der Seite sofort, dass auf der Seite Einzelheiten zu einem Musiker gleichen Namens dargestellt werden sollen. Der Umstand, dass mittelbar über Verlinkungen über die Internetseite auch Warenangebote zugänglich sein mögen, rechtfertigt auch bezogen auf diesen Personenkreis kein abweichendes Ergebnis. Zu diesen Warenangeboten gelangt der Besucher der Internetseite nämlich erst über eine Verlinkung, vermittelt über eine Seite, die auch dem uninformierten Besucher verdeutlicht, dass es einen Künstler namens Frank Zappa gab und dass sich sämtlicher Inhalt der Internetseite, auch der verlinkten, mit dieser Person befasst. „Zappa“ beschreibt vor diesem Hintergrund den Gegenstand der Internetseite und hat keinerlei herkunftshinweisende Funktion. Der Kläger sieht dies offenbar selbst nicht anders bezogen auf die eigentliche Seite, über die die Waren angeboten werden und die „ba.“ heißt. Hierzu will wohl auch der Kläger nicht vertreten, dass dies aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ein Hinweis auf eine Marke gleichen Namens sein soll. Es wäre dann eher diese Marke, unter der Waren auf der ausdrücklich so bezeichneten „shoppage“ angeboten werden.

2. Auch im Übrigen ist die Klagemarke für die einzelnen Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht rechtserhaltend benutzt worden.

a) Der Kläger verweist zunächst ohne Erfolg auf die von ihm vorgelegten Produktbeispiele von CD-Hüllen, (Lieder-)Büchern und Postern (Anlagen K 17, 26, 27, 28, 34, 39), auf denen jeweils der Name Zappa aufgedruckt ist. Derartige Produkte sind ausweislich der Anlage K 21 offenbar in einem gewissen Umfang über den Internetladen Ba. in den Jahren 2003 bis 2006 auch in das Gebiet der Europäischen Union geliefert worden. Gleichwohl ist die Klagemarke damit nicht rechtserhaltend benutzt. Die Aufschrift „Zappa“ wird von den angesprochenen Verkehrskreisen nämlich nicht als Herkunftshinweis, sondern allein als beschreibend verstanden. Es handelt sich um Produkte, die Musik von Frank Zappa betreffen. Eine Nennung dieses Namens, und sei es ohne Vornamen, wird so von jedem Leser als Hinweis auf den Inhalt verstanden (vgl. auch OLG Frankfurt, GRUR Int 1993, 872; OLG München, WRP 1996, 128, beide betreffend die Beatles). Diese Auffassung ist - anders als vom Kläger vertreten - keineswegs „überholt“, sondern von der Art der Zeichenverwendung vorgegeben. In einer CD-Hülle, auf der der Name Zappa aufgedruckt ist, erwartet der Leser eine CD mit Musik Zappas oder sonstigen auf Frank Zappa bezogenen Inhalten und verbindet allein mit dieser Namensnennung keine betrieblichen Herkunftsvorstelllungen (vgl. auch BGH GRUR 2008, 1093 - Marlene-Dietrich- Bildnis, bezogen auf eine Abbildung einer bekannten Person).

b) Der Kläger hat auch nicht dargelegt, durch die Verwendung der Bezeichnung „Zappa Records“ die Klagemarke rechtserhaltend benutzt zu haben. Das Landgericht hat darauf hingewiesen, dass nicht dargelegt sei, inwiefern dem Kläger eine Benutzung der Bezeichnung „Zappa Records“ mit der Folge zuzurechnen sein könnte, dass der Kläger die Klagemarke „Zappa“ benutzt hätte. Diese Zweifel hat der Kläger mit der Berufung nicht vollständig ausgeräumt. Ausweislich des vom Kläger selbst überreichten Wikipedia-Auszugs (Anlage K 19) wurde „Zappa Records“ - wohl als eigenes Unternehmen - bereits 1977 gegründet, also weit vor dem 1990 gegründeten Kläger. Inwieweit „Zappa Records“ organisatorisch verselbstständigt ist, ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen. So ist auch kaum präzise zu bestimmen, durch welche Benutzungshandlung des Klägers (z. B. Lizenzierung gegenüber einer selbstständigen Produktionsgesellschaft) die Klagemarke benutzt worden sein soll. Der Kläger trägt in der Berufungsbegründung vor, er sei „Nachfolger des einst durch Frank Zappa gegründeten Labels“. Auch dies ist unklar. Das Label existiert ja offenbar noch; inwieweit der Kläger ihm nachgefolgt sein könnte, ist nicht erkennbar. Vielleicht meint der Kläger, dass er - auf unbekannte Weise - Inhaber des Labels geworden ist. Jedenfalls will er wohl vortragen, dass er einen - wie auch immer im Einzelnen gestalteten - Einfluss auf die Verwendung der Bezeichnung „Zappa Records“ hat und letzterer zugestimmt hat, was gemäß Artikel 15 Abs. 3 GMVO a. F., Artikel 15 bs. 2 GMVO n. F. ausreichen kann.

Gleichwohl ist die Klagemarke „Zappa“ durch die Verwendung der Bezeichnung „Zappa Records“ nicht rechtserhaltend benutzt. Auch in dieser Zusammensetzung wird das Zeichen „Zappa“ vielmehr beschreibend benutzt. Maßgeblich für den Rechtserhalt ist eine Benutzung ab dem 1.8.2002 als dem Tag, an dem die Klagemarke eingetragen worden ist, Artikel 15 Abs. 1 GMVO. Dieser Zeitraum endet gemäß Artikel 51 n. F. (50 a. F.) Abs. 1 a) Halbsatz 2 GMVO spätestens mit der Erhebung der Widerklage im vorliegenden Verfahren am 14.5.2008. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Zeichen „Zappa Records“ nach dem eigenen Vortrag des Klägers überhaupt erst ab 2006 wieder benutzt worden ist. Der Kläger hat zu Verkäufen von drei Alben in dem maßgeblichen Zeitraum, nämlich „M.“, „D. R. Special“ und „I. Di.“, in die Europäische Union vorgetragen (Berufungserwiderung, Bl. 426 GA). In Betracht kommt wohl auch noch „Trance-Fusion“ (Bl. 414 GA). Dabei handelt es sich indes um Alben, die Musik von Frank Zappa enthalten. Vor diesem Hintergrund versteht der Verkehr auch insoweit die Bezeichnung „Zappa Records“ beschreibend als eine - wie auch immer gestaltete, „Records“ genannte -Einheit zur Produktion von Zappa-CDs. Dass der Verkehr abweichend von diesem naheliegenden Verständnis in einem nennenswerten Umfang bereits daran gewöhnt sein könnte, den Namen eines Künstlers als Herkunftsbezeichnung einer so bezeichneten CD - unabhängig von ihrem Inhalt - zu verstehen, ist nicht dargelegt. Dasselbe gilt für die Darstellung auf der Internetseite www.z...com, von der der Kläger einen Ausdruck vorgelegt hat (Bl. 416 GA). Es handelt sich um eine Unterseite auf der Internetseite des Klägers, die mit „Zappa Records“ bezeichnet ist. Auch insoweit geht das Verkehrsverständnis zunächst dahin anzunehmen, dass dort CDs mit der Musik von Frank Zappa eingestellt sind. Dieses Verständnis wird auch durch das in einem Kreis befindliche, an die Bezeichnung „Zappa“ angehängte R nicht beeinträchtigt, weil es nichts an dem auf Zappa-Musik bezogenen Gehalt des Wortes „Zappa“ ändern kann. Zudem ist nicht sicher erkennbar, dass die Internetseite bereits in dem maßgeblichen Zeitraum bis Mai 2008 die jetzt vorgelegte Fassung hatte, von der vielmehr - unabhängig von der Frage, ob sie sich auch an Verkehrskreise in der Europäischen Union richtet - nicht bekannt ist, wann sie in der jetzt vorliegenden Form eingerichtet wurde. Es ist von den Beklagten ausdrücklich bestritten worden, dass die Gestaltung bereits in dem maßgeblichen Zeitraum vor Mai 2008 vorlag. Der Kläger hat hierauf nicht mit konkretem, auf das Zeichen „Zappa Records“ bezogenen, sondern nur mit allgemeinem Vortrag reagiert.

Auch wenn man dies anders sehen und eine zeichenmäßige Verwendung der Klagemarke in der Zusammensetzung mit „Records“ in Betracht ziehen wollte, wäre die Klagemarke hierdurch nicht rechtserhaltend benutzt. Diese Benutzung weicht nämlich durch den Zusatz „Records“ von der eingetragenen Form der Marke ab. Auch von der Eintragung in Bestandteilen abweichende Formen der Marke können gemäß Artikel 15 Abs. 2 a) a. F. (Abs. 1 Unterabsatz 2 a) n. F.) GMVO dann als rechtserhaltende Benutzung angesehen werden, wenn durch die Abweichung die Unterscheidungskraft der Marke nicht beeinflusst wird. Das ist hier zu verneinen. Durch den Zusatz „records“ wird dem Zeichen „Zappa“ vielmehr eine ganz andere Bedeutung verliehen. „Records“ bezeichnet in der Musikbranche regelmäßig eine Gesellschaft zur Produktion von Musikaufnahmen. Damit verweist eine solche Bezeichnung eher auf ein Unternehmen als auf Waren oder Dienstleistungen. Das mag nicht grundsätzlich ausschließen, dass auch eine Bezeichnung wie „Zappa Records“ markenmäßig benutzt werden kann. Der Zusatz „Records“ ist jedoch jedenfalls nicht ohne jeden Einfluss auf die Unterscheidungskraft. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass es die Bezeichnung „Zappa records“ bereits seit langem, nämlich seit 1977, gibt. Sie ist damit erheblich älter als die im Jahre 2000 angemeldete und 2002 eingetragene Klagemarke. Der Zusatz „records“ wird vor diesem Hintergrund eher als ein Wiederaufgreifen des älteren Plattenlabels denn als Benutzung der jüngeren, abweichenden Marke verstanden. Nach der vom Kläger überreichten Darstellung in Wikipedia (Anlage K 19) war dies vom Kläger auch so beabsichtigt, wenn dort ausgeführt wird, dass das alte Label (nicht die neue Marke) vom Kläger 2006 „erneut genutzt“ worden sei.

Auch wenn man dies anders sehen und grundsätzlich die Benutzung der Klagemarke durch die Verwendung von „Zappa records“ für möglich halten wollte, so wäre eine rechtserhaltende Benutzung zu verneinen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs wird eine Marke dann ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, das heißt der Garantierung der Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei die Fälle ausgeschlossen sind, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann, wie insbesondere des Umfangs und der Häufigkeit der Benutzung der Marke (etwa EuGH GRUR 2008, 343 - BAINBRIDGE; GRUR 2003, 425 - Ansul/Ajax; BGH GRUR 2005, 1047 - OTTO, m. w. Nachw.). Eine rechtserhaltende Benutzung liegt dann nicht vor, wenn das Zeichen ausschließlich als Unternehmenskennzeichen Verwendung findet (BGH a. a. O., m. w. Nachw.). Auch hinsichtlich einer Dienstleistungsmarke muss der Verkehr erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine konkrete Ware oder Dienstleistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt (BGH GRUR 2008, 616 -AKZENTA).

Nach diesen Grundsätzen belegen die Benutzungsbeispiele, die der Kläger vorgelegt hat, allenfalls eine Verwendung des Zeichens „Zappa Records“ als Unternehmenskennzeichen. Dabei ist davon auszugehen, dass - wie bereits erwähnt - der Zusatz „records“ bereits für sich auf ein Produktionsunternehmen hinweist, das die Musikaufnahme auf der so bezeichneten CD erstellt hat. Nach dem Vortrag des Klägers (vgl. wiederum den von ihm vorgelegten Wikipedia-Artikel in Anlage K 19) wurde das alte Label „Zappa Records“ nach Eintragung der Klagemarke erstmals nach längerer Zeit wieder 2006 benutzt. Es findet sich seitdem auf einigen der seither herausgegebenen CDs. Die vom Kläger vorgetragenen Produktbeispiele (etwa Bl. 414 f. GA) enthalten - soweit erkennbar - auf der Rückseite die Bezeichnung „Zappa Records“. Das versteht der Verkehr lediglich als Bezeichnung des Produktionsunternehmens, aus dem die fragliche CD stammt. Eine markenmäßige Verwendung ist, insbesondere wegen des Zusatzes „Records“, nicht anzunehmen. Dasselbe gilt für die Darstellung auf der Internetseite www.z...com, von der der Kläger den bereits angesprochenen Ausdruck vorgelegt hat (Bl. 416 GA). Es handelt sich um eine Unterseite auf der Internetseite des Klägers, die mit „Zappa Records“ bezeichnet ist. Auch insoweit geht das Verkehrsverständnis - ein zeichenmäßiges Verständnis unterstellt - allenfalls dahin anzunehmen, dass dort die von einem Unternehmen namens „Zappa Records“ stammenden CDs eingestellt sind. Es finden sich“ nämlich auf der Internetseite im Übrigen noch weitere CDs, die nicht entsprechend bezeichnet sind. Das Verständnis des Besuchers dieser Seite wird dahin gehen, dass lediglich die auf der angesprochenen Unterseite dargestellten CDs von „Zappa Records“ stammen. An diesem Verständnis ändert auch des in einem Kreis befindliche, an die Bezeichnung „Zappa“ angehängte R nichts, weil es sich nur auf einen Teil der Gesamtbezeichnung „Zappa Records“ bezieht und nichts an dem durch den Zusatz „Records“ vermittelten Eindruck ändern kann. Nichts anderes gilt schließlich für die Erwähnung bei i. (Anlage K 36). Dort ist der Hinweis auf den Produzenten sogar durch die Bezeichnung „(p) 2006 Zappa Records“ noch deutlicher.

II.

Der Kläger stützt sein Begehren auch ohne Erfolg auf § 15 Abs. 4, 5 MarkenG wegen einer Verletzung seines Rechts an seinem Unternehmenskennzeichen. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass ein Unternehmenskennzeichenrecht des Klägers in Deutschland entstanden sein könnte. Der Schutz von originär unterscheidungskräftigen geschäftlichen Bezeichnungen entsteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit ihrer Ingebrauchnahme, unter der jede Art von nach außen gerichteter geschäftlicher Tätigkeit im Inland zu verstehen ist, sofern sie auf den Beginn einer dauernden wirtschaftlichen Betätigung schließen lässt (BGH GRUR-RR 2010, 205 - Haus & Grund IV, m. w. Nachw.). Eine derartige Ingebrauchnahme der Unternehmensbezeichnung des Klägers („ZAPPA F. T.“) für eine geschäftliche Tätigkeit in Deutschland ist nicht erkennbar. Der Kläger verweist auch insoweit ohne Erfolg auf die Verwendung der Domainbezeichnung www.z...com. Ebenso wenig wie eine markenmäßige Benutzung ist hierin die Ingebrauchnahme eines Unternehmenskennzeichens zu sehen, weil das Zeichen - wie bereits dargelegt - rein beschreibend für den Inhalt der Seite verstanden wird. Auf die Frage des Inlandsbezugs der Internetseite kommt es unter diesen Umständen nicht weiter an. Aufweiche Weise sonst der „ZAPPA F. Trust“ in Deutschland geschäftlich tätig geworden sein könnte, ist nicht ersichtlich, zumal die Waren über-„ba.-sw.“ vertrieben werden.

III.

Das Landgericht hat Ansprüche aufgrund einer nach dem Tod fortwirkenden Persönlichkeitsrechtsverletzung zu Recht verneint. Neben den vom Landgericht aufgeführten Gründen ist nicht erkennbar, dass gerade dem klagenden Trust ein entsprechender Anspruch zustehen könnte.

IV.

Dem Kläger stehen auch die geltend gemachten Ansprüche aus § 14 Abs. 5, 6 MarkenG wegen einer Verletzung der deutschen Bildmarke 20 95 671 (Anläge K 7) nicht zu. Der Kläger hat auf die entsprechende Einrede der Beklagten nicht dargelegt, dass er die Marke in den letzten fünf Jahren vor der Geltendmachung des Anspruchs rechtserhaltend in Deutschland benutzt hat, §§ 25, 26 MarkenG. Gemäß § 25 Abs. 1 MarkenG kann der Inhaber einer eingetragenen Marke gegen Dritte Ansprüche im Sinne der §§ 14 und 18 bis 19c MarkenG nicht geltend machen, wenn die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Geltendmachung des Anspruchs für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist, sofern die Marke zu diesem Zeitpunkt seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist.

Die Voraussetzungen dieser Einrede liegen vor. Die Klagemarke ist für die Waren „Bekleidungsstücke; Schuhwaren“ eingetragen. Maßgeblich ist hier die erstere Warengattung, weil der Kläger das Verbot einer Verwendung des Zeichens der Beklagten auf Bekleidungsstücken begehrt. Insoweit ist eine rechtserhaltende Benutzung nicht dargelegt. Der Kläger bezieht sich zunächst auf die Ausdrucke seiner Internetseite in der Anlage K 12. Dort erscheint die Klagemarke indes nicht zur Kennzeichnung von Bekleidungsstücken, sondern illustrativ zur Gestaltung der Internetseite in allgemeiner Form sowie zur Bezeichnung des anklickbaren Buttons, mit dem man zurück zur Startseite gelangt („back to z...com home“). Irgendein Bezug zu Bekleidungsstücken ergibt sich daraus für den Verkehr nicht. Der Kläger hat sodann bereits erstinstanzlich die Verwendung auf T-Shirts und Kappen angeführt und die Abbildungen von Produkten in Anlage K 16 vorgelegt. In der daraus ersichtlichen Anbringung des klägerischen Zeichens auf den Waren selbst ist ohne weiteres eine markenmäßige Verwendung zu sehen. Der Kläger hat allerdings lediglich in höchst allgemeiner Form behauptet, dieses T-Shirts seien auch in Deutschland vertrieben worden. Ob dies mit nennenswerter Stückzahl (vgl. EuGH GRUR 2008, 343 -BAINBRIDGE) und damit in einem Umfang geschah, der als „ernsthafte Benutzung“ im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG angesehen werden kann, bleibt nach dem Vortrag des Klägers ebenso offen wie die Frage, ob dies in dem hier maßgeblichen Zeitraum der Fall war. Anders als hinsichtlich des Vertriebs von CDs, Büchern usw. hat der Kläger hinsichtlich der Bekleidungsstücke überhaupt keine näheren Angaben gemacht, die es dem Senat ermöglichen könnten, die Voraussetzungen des § 26 MarkenG zu beurteilen.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 200.000,- € nach der Festsetzung des Landgerichts (Berufung des Klägers: 150.000,- €, Berufung des Beklagten zu 1.: 50.000,- €).

Rechtsgebiete