Urteile

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des Landgerichts München I vom 31. März 2009 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

Gründe:

A.

Die Parteien, zwei konkurrierende Verlagsunternehmen, streiten um die Verwendung von im Wege einer Titelschutzanzeige gesicherten Zeitschriftentiteln. Die Klägerin macht gegen die Beklagte insoweit Unterlassungsanspruche aus Werktitel-, Marken- und Wettbewerbsrecht geltend.

Die Klägerin gehört zum Medienkonzern Hubert Burda Media die Beklagte zur …….. . Die Klägerin ist Herausgeberin der wöchentlich erscheinenden Publikumszeitschrift "SUPERillu" hinsichtlich deren Erscheinungsbilds auf Anlage K 5 Bezug genommen .. wird. Die Zeitschrift hatte im Jahr 2007 eine verkaufte Auflage zwischen 471.000 und 526.000 Exemplaren und erreicht ca. 2,65 Millionen Leser (Anlagen K 7 und K 8).

Ein anderes Unternehmen des Huben Burda Medienkonzerns, die Hubert Burda Media Holding GmbH & Co. KO. ist Inhaberin der Wortmarken "SUPER ILLU" und ILLU", die die Klägerin nutzt. Das vorgenannte Unternehmen ist u. a. Inhaberin der am 21. September 1994 angemeldeten und am 20. Januar 1995 für die Waren und Dienstleistungen "Druckereierzeugnisse und Verlagserzeugnisse, nämlich Magazine, Zeitschriften, Zeitungen und Broschüren. Bücher; Lichtbilderzeugnisse. Fotografien (soweit in Klasse 16 enthalten); Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen. insbesondere von Magazinen. Zeitungen und Zeitschriften, Broschüren und Büchern, sowie von Lehr- und lnformationsmaterial einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformation. Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen au/Ton- und Bildtrag er" eingetragenen Wortmarke DE 2900 356 ..SUPER ILLU". Ferner ist für sie eingetragen die am 2. März 1995 angemeldete und am 7. August 1995 eingetragene Wortmarke DE 39509 427 "ILLU" mit einem fast identischen Waren- und Dienstleistungsverzeichnis, das nur im Wort "insbesondere" statt "nämlich" von "Magazine" abweicht. Sie ist weiter am 3. März 1998 eingetragen worden für die Marke DE 397 44 936 "SUPER ILLU TV" in den Klassen 41, 9, 16, 35, 38 und 42. Außerdem gehört ihr die am 30. November 2007 angemeldete und am 4. März 2008 für die Klassen 16. 35 und 41 eingetragene Wortmarke DE 30778316 "ILLU". Zum selben Zeitpunkt wurden die - ebenfalls am 30. November 2007 angemeldeten - Marken DE 307 78314 "UNSERE ILLU", DE 30778313 "JUNGE ILLU", DE 30778311 "ILLU FÜR DIE FRAU"; DE 307 78 310 "RATGEBER ILLU" und DE 307 78 308 "BUNTE ILLU" für die Huben Burda Media Holding GmbH & Co. KG eingetragen (vgl. Anlagenkonvolut K 4).

Die Beklagte ist Inhaberin der am 14. September 2007 angemeldeten und am 8. Februar 2008 eingetragenen Wort-/ Bildmarke DE 307 60 563 eingetragen in den Klassen 9, 35. 38, 41, 42 und in Klasse 16 u. a. für die Waren "Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitschriften, Zeitungen, Bücher. Kataloge und Prospekte" (vgl. Anlage B 2 = K 20).

Im rundy Titelschutz-Journal Nr. 35 vom 30. August 2007 (Anlage B I) hat sie verdeckt die Titel "Meine Illu", "Die neue Illu" und im Titelschutzanzeiger Nr. 860 vom 12. Februar 2008 (Anlagen K 2 und K 3) die Titel "Illu mit Spaß", "Meine Illu" und "Die neue l1Iu" schützen lassen.

Die Klägerin hat die Beklagte abgemahnt (Anlagen K 16 und K 18). Die Beklagte war jedoch nicht bereit, eine entsprechende Unterlassungserklärung abzugeben (Anlagen K 17 und K 19).

Die Klägerin hat ihren Anspruch primär auf Werktitelrecht, sekundär auf Markenrecht und höchst hilfsweise auf UWG gestützt (Protokoll vom 10. Februar 2009 = BI. 60 d. A.). Sie ist der Ansicht, bei "SUPERillu" handle es sich um einen bekannten Titel, was zu einer wesentlichen Steigerung der Kennzeichnungskraft führe. Es sei zudem von identischen Werkgattungen und fast - identischen Titeln auszugehen. Der das klägerische Zeichen allein prägende Bestandteil ..1IIu" sei selbständig kennzeichnend ebenfalls in allen Titeln der Beklagten enthalten, was Verwechslungsgefahr begründe. Der Verkehr nehme "SUPERilIu" als "ILLU" wahr und rechne weitere Titelbestandteile dem klägerischen Titel zu. Die Kennzeichnungskraft der Marke "SUPERillu" sei ebenfalls wesentlich gesteigert. Diese Kennzeichnungskraft strahle auch auf die Marke "Illu" aus, deren Kennzeichnungskraft als durchschnittlich bewertet werden müsse. Der Verkehr verwende dabei die Marken "SUPERilIu" und "Ill" synonym, mit der Benutzung von "SUPERillu" sei daher auch "ILLU" rechtserhaltend benutzt. Allein kennzeichenprägend sei der Bestandteil "Illu''. wohingegen "Super" für sich gesehen nicht schutzfähig sei. Bei vorliegender Produktidentität sei deshalb auch markenrechtlich von Verwechslungsgefahr auszugehen. Die Beklagte handle ferner wettbewerbswidrig im Sinn von § 4 Nr. 9 a) und b) UWG. Durch die Titelschutzanzeige sei eine Erstbegehungsgefahr begründet worden.

Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt:

Die Beklagte wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung gem. §§ 935 ff., 890 ZPO festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monate tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monate. zu vollziehen an einem ihrer geschäftsführenden Gesellschafter, verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Zeitschriften mit dem Titel

- lIIu mit Spaß
- Meine lllu
- Meine Illu Für eine schöne Zeit und/oder
- Die neue lIIu

anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder bringen zu lassen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet, dass die Gefahr einer Kennzeichenverletzung bestehe, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar. Die Kennzeichenrechte der Klägerin seien kennzeichnungsschwach. "Ill" sei die allgemein geläufige Bezeichnung bzw. Abkürzung fl1r "Illustrierte" und damit beschreibend. "Super' dagegen lediglich ein werbemäßiger Hinweis. Der klägerische Titel bzw. die Marke SUPERillu" würden durch "lllu" nicht geprägt. Auch eine rechtserhaltende Benutzung von "SUPERillu" durch "lllu" komme nicht in Betracht. Die ohnehin schwache Kennzeichnungskraft von "Illu" sei weiter durch die Benutzung von Drittzeichen geschwächt. Es komme deshalb auf die Gegenüberstellung der Gesamtzeichen an. Diese unterschieden sich jeweils durch abweichende Bestandteile. Der Verkehr rechne der Klägerin - schon weil er weitere Titel anderer Verlage kenne - nicht alle Titel zu, die "Illu" als Wortbestandteil enthielten. An der Erstbegehungsgefahr fehle es ebenfalls. Die Klägerin sei überdies nicht aktivlegitimiert. Unabhängig davon könne sie aus den im November 2007 angemeldeten Marken gegen die Beklagte nicht vorgehen, da diese rechtsmißbräuchlich als Behinderungsmarken angemeldet worden seien.

Durch Urteil vom 31. März 2009, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht München I die Beklagte antrags gemäß wegen einer drohenden Verletzung der Werktitelrechte verurteilt. Der Klägerin stehe ein Werktitelrecht an dem Titel "SUPERilIu" zu. Zu den streitgegenständlichen Titeln der Beklagten bestehe daher mittelbare Verwechslungsgefahr. Dem klägerischen Titel komme aufgrund seiner überragenden Bekanntheit eine herkunftshinweisende Funktion zu. Er verfüge ferner über eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft. Angesichts einer bestehenden Warenidentität reiche der zwischen den Zeichen bestehende Abstand nicht aus. "Illu" sei der allein kennzeichenrechtlich relevante Bestandteil. "SUPER" einerseits bzw. "mit Spaß", "Meine", "Die neue" oder "Für eine schöne Zeit" andererseits seien lediglich ausschmückende Bestandteile. Angesichts der Bekanntheit des klägerischen Titels rechne der Verkehr alle weiteren Publikationen mit dem Bestandteil "ilIu" der Klägerin zu. Aufgrund der Markenanmeldung und der Titelschutzanzeige durch die Beklagte bestehe Erstbegehungsgefahr.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und intensiviert ihre Argumentation aus der Klageerwiderung. Ferner führt sie aus, das Landgericht habe die Schwächung durch die Benutzung von Drittzeichen mit dem Bestandteil "illu". und zwar insbesondere im Zeitschriftensegment, zu Lasten der klägerischen Zeichen nicht berücksichtigt. Die Klägerin könne sich zwar ferner auf ein Titelrecht für "SUPERillu" berufen, der Verkehr verkürze den Begriff jedoch nicht auf "illu". Die von der Beklagten gewählten Zusätze seien daher geeignet eine Verwechslungsgefahr auszuschließen, da sie dem Gesamtzeichen "SUPERillu" gegenüberzustellen seien.

Die Beklagte stellt folgenden Antrag:

Das vom Landgericht Manchen I am 31. März 2009 verkündete Urteil (Az. 33 0 8579108) wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie ist der Auffassung, "Illu" sei keine gebräuchliche Abkürzung für eine Illustrierte, sondern im Jahr 1990 von der Klägerin entwickelt worden. Eine Schwächung durch angebliche Drittzeichen sei nicht zu verzeichnen. Bei der Zeitschrift "Blitzillu" handle es sich um eine pornografische Zeitschrift. Mit der Inhaberin der Zeitschrift "Freizeit Illu" und der Marken "Freizeit IlIu", "tv illu" und "iIlu der Stars" sei im Juli 2009 eine Vereinbarung geschlossen worden, dass diese nach einer Aufbrauchsfrist "Illu" nicht mehr nutze (Anlage BB 2). Die Verwenderin des Titels "ilIu der Frau" sei durch Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 18. August 2009 zur Unterlassung der Verwendung ihres Titels verurteilt worden. Die Marke DE 302008033015 sei im Übrigen von der …………… auf die Hubert Burda Media Holding GmbH & Co. KG umgeschrieben worden (Anlage BB 1).

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 24. September 2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

B.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein werktitel-, marken-, oder wettbewerbsrechtlicher Anspruch auf Unterlassung der Kennzeichnung einer Zeitschrift mit dem Titel "Illu mit Spaß", "Meine Illu", "Meine Illu Für eine schöne Zeit" und/oder "Die neue Illu" zu.

I. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus § 15 Abs. 4. Abs.2 1. V. m. § 5 Abs. I und 3 MarkenG, da es an einer Verwechslungsgefahr zwischen den Titeln fehlt.

II. Die Klägerin hat als herausgebender Verlag der seit 1990 erscheinenden Zeitschrift "SUPERillu" ein Werktitelrecht gern. § 5 Abs. 1, Abs. 3 MarkenG an dieser Bezeichnung.

2. Es droht grundsätzlich eine Verletzung des Werktitelrechts der Klägerin durch die mit einer Titelschutzanzeige angekündigten Titel der Beklagten.

a) Die Beklagte hat durch Schaltung einer verdeckten Titelschutzanzeige sm 12. Februar 2008 ihrerseits Titelschutz für die Bezeichnungen "Illu mit Spaß". "Meine IIIu" und "Die neue IIIu" gern. § 5 Abs. 3 MarkenG beansprucht. Ferner ist sie Inhaberin der deutschen Won-I Bildmarke DE 307 60 563 "Meine lIlu Für eine schöne Zeit", angemeldet am 14. September 2007 und eingetragen am 8. Februar 2008, mit Schutz für die Waren "Zeitschriften" in Klasse 16.

Eine Titelverletzung durch Benutzung einer Bezeichnung entgegen § 15 Abs. 2 MarkenG setzt eine kennzeichenmäßige Verwendung voraus (vgl. BGH, GRUR 2000,70,73 - SZENE).

aa) Die Schaltung einer Titelschutzanzeige stellt selbst noch keine Verletzungshandlung dar. begründet allerdings eine Erstbegehungsgefahr, die den Inhaber älterer Kennzeichenrechte berechtigt, einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend zu machen (BGH ORUR 2001. . 1054, 1055 - Tagesreport; OLG München GRUR 1989,356. 357 - Sternstunden des Sports; 01.0 Hamburg ORUR 2005, 312, 313 - News; Ingerll Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage. § 5 Rn. 84; Ströbelel Hacker, Markengesetz, 9. Auflage, § 15 Rn. 27; Fezerl BUscher, UWG, 2005, § 8 Rn. 82; Baronikians, Der Schutz des Werktitels, 2008, Rn. 208 ff.). Die einmal begründete Begehungsgefahr entfällt dabei nicht automatisch mit Ablauf des angemessenen Zeitraums, innerhalb dessen üblicherweise die Benutzungsaufnahme des Titels erfolgen soll (lngerl/Rohnke. a. a. 0., 15 Rn. 97), da durch den Zeitablauf nicht die Gefahr der Benutzung entfällt, sondern lediglich die Inanspruchnahme einer früheren Priorität. Es kann dahingestellt bleiben, ob zur Ausräumung der Begehungsgefahr eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung (so: Inger11 Rohnke. a. a. 0.) erforderlich ist, oder eine ausdrücklich und ernstgemeinte Erklärung der Abstandnahme vom fraglichen Titel ausreicht (so: KG GRUR 2007,338.339; Fezerl BU.vcher, a. a. 0., § 8 Rn. 79; Baronikians, a. a. 0., Rn. 212), da die Beklagte vorliegend in keiner Weise zu erkennen gegeben hat, dass sie die streitgegenständlichen Titel nicht mehr nutzen wolle. Die Erstbegehungsgefahr ist daher - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht durch Zeitablauf entfallen.

bb) Auch die Anmeldung und Eintragung einer Marke stellt für sich genommen noch keine rechtsverletzende Benutzung dar, weil darin noch keine markenmäßige Benutzungshandlung liegt, allerdings ist aufgrund der Anmeldung eines Zeichens als Marke im Regelfall zu vermuten, dass eine Benutzung des Zeichens unmittelbar bevorsteht (BGH GRUR 2009, 1055 ff. _ Tz. 18 - airds/; GRUR 2008,912 ff. - Tz. 27 - Metrosex). Die drohende Benutzung. die im Regelfall bei einer Anmeldung als Marke zu vermuten ist, kann für die angemeldeten Waren daher die drohende Gefahr der Verletzung eines mit der Marke identischen oder ähnlichen Zeichens gern. § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 15 Abs. 2 MarkenG im Sinne einer Erstbegehungsgefahr begründen (BGH. a. a. 0., - airdsl; a. a. 0., Tz. 30 - Metrosex) Wtd insoweit ebenfalls einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch auslösen (BGH GRUR 2008, ] 002 ff. - Tz. 19 - Schuhpark:. GRUR 2004, 600, 60] - d-c-fixl CD-FIX). Die Eintragung der Marke "Meine IlIu Für eine schöne Zeit" durch die Beklagte hat deshalb eine Erstbegehungsgefahr begründet, die nicht entfallen ist.

3. Zwischen dem Streittitel "SUPERillu" der Klägerin und der angegriffenen Titelgestaltung der Beklagten in ihrer Titelschutzanzeige fehlt es jedoch gern. § 15 Abs. 2 MarkenG an der erforderlichen Verwechslungsgefahr.

Die Beurteilung, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG vorliegt. ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Ein Unterlassungsanspruch aus Werktitelrecht bestimmt sich in ständiger Rechtsprechung nach dem allgemeinen kennzeichnungsrechtlichen Grundsatz der Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Titel, die nach dem jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Titel zu bemessen ist. der Werknähe und der Kennzeichnungskraft des älteren Titels (BGH GRUR 2006. 594 ff. - Tz. 20 - SmartKey; GRUR 2005. 264. 265 - Das Te/efon-Sparbuch; GRUR 2003. 440. 441 - Winnetous RückJcehr).

a) Es besteht Werknähe bzw. -identität, da die Klägerin mit ihrem Streittitel eine Zeitschrift kennzeichnet. Die Beklagte hat in ihrer Titelschutzanzeige insbesondere auch Anspruch auf die Bezeichnung von Printmedien erhoben. damit sind Zeitschriften umfasst.

b) Der Klagetitel verfügte im August 2007/ Februar 2008, obwohl er grundsätzlich gesteigert kennzeichnungskräftig ist. nur über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft, da er trotz der erworbenen gesteigerten Kennzeichnungskraft im KoJ1isionszeitpunkt durch Dritttitel geschwächt war.

aa) Der Senat kann die erforderlichen Feststellungen dazu, wie die im Streitfall verwendeten Kennzeichen vom Verkehr wahrgenommen werden, ohne Zuziehung eines Sachverständigen. insbesondere ohne Erholung eines Verkehrsgutachtens. treffen. Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung speziellen Erfahrungswissens (BGH ORUR 2007. 1079 - Tz. 36 - Blmdesdruckerei; Hefermehl/ Köhler/ Bornlcumm. UWG. 27. Auflage, § 5 Rn. 3.10, jeweils m. w. N.). Abgesehen davon, dass die Mitglieder des Senats als Leser und Käufer von Zeitschriften zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. ergibt sich die Sachkunde des Senats' aus dessen stän
bb) Der Titel "SUPERillu" ist originär durchschnittlich kennzeiehnungskräftig. "Super" ist ein werbemäßiger Hinweis auf die Spitzenstellung des jeweils damit bezeichneten Produkts und deutet auch im Hinblick auf eine Zeitschrift nur an, dass es sich um eine sich aus der Masse abhebende besondere Publikation handelt.

Der ZeichenbestandteiI "illu" ist der beschreibende Hinweis auf eine Illustrierte, eine periodisch erscheinende Publikumszeitschrift mit besonders vielen Bildern. die in der Regel periodisch herausgegeben und häufig in Farbe und auf beschichtetem Papier gedruckt wird. Bereits Anfang des 20. Jahrhunderts waren die "Berliner Illustrirte Zeitung" sowie die "Arbeiter Illustrierte Zeitung" mit hohen Auflagen von jeweils 500.000 Exemplaren bekannte Vertreter dieses Zeitungsgenres. Illustrierte beinhalten Artikel über Themen von allgemeinem Interesse, sind in einer leicht verständlichen Sprache geschrieben und dienen der Unterhaltung, weshalb sie zum Segment der Publikumszeitschriften gerechnet werden. Die Klägerin hat diesen in Deutschland seit langem üblichen - wenngleich möglicherweise altmodischen - Begriff lediglich abgekürzt; er verliert dadurch aber nicht seinen beschreibenden Bezug, insbesondere im Hinblick auf das damit bezeichnete Werk. nämlich eine durch Bilder bzw. Fotos illustrierte Publikumszeitschrift. Das beschreibende Wortelement "illu" in Verbindung mit dem Zeichenbestandteil "super", der als Eigenschaftsbeschreibung zu verstehen ist, ist in der Gesamtschau ohne weiteres geeignet, ein Werk von einem anderen zu unterscheiden, und damit originär kennzeichnungskraftig. Eine besondere Originalität, etwa durch eigenartige Wortbildung oder eine Heraushebung aus der Umgangssprache, ist nicht Voraussetzung für die Annahme der Unterscheidungs- bzw. Kennzeiehnungskraft. Vielmehr reicht es schon aus, dass eine bestimmte beschreibende Verwendung nicht festzustellen ist (BGH GRUR 2008, ] ] 04 ff. - Tz. 17 - Haus und Grund /1).

cc) Der Werktitel "SUPERillu" hat eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erworben. Die Kennzeichnungskraft des Werktitels einer Zeitschrift kann durch eine kontinuierliche Verbreitung der Zeitschrift und durch lange Benutzung gestärkt sein (Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, 2006, Rn. 2724). Die insoweit vom Landgericht tatsächlich getroffenen Feststellungen zu Auflage, Reichweite. Berichterstattung in anderen Presseorganen etc. hat die Beklagte nicht angegriffen. Sie hält jedoch die Schlussfolgerung. dass es sich deshalb um einen bekannten Titel handle. ft1r falsch. Die getroffenen Feststellungen reichen jedenfalls aus, die originär durchschnittliche Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke deutlich zu steigern.

dd) Diese überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft des klägerischen Titels wurde jedoch zum Kollisionszeitpunkt durch Dritttitel geschwächt. Eine solche Schwächung setzt voraus, dass die Drittkennzeichen in gleichen oder eng benachbarten Branchen und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet erscheint. die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeiclmungen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken. Allein die Anzahl der Drittzeichen reicht zur Darlegung einer Schwächung der Kennzeichnungskraft nicht aus (BGH GRUR 2009, 685 ff. - Tz. 25 - ahdde m. w. N.; Ingerl/ Rohnke, a. a. 0.. § 15 Rn. 114 unter Hinweis auf § 14 Rn. 398; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006. Rn. 2725). . Die Beklagte hat insoweit substantiiert zu Drittbenutzungen vorgetragen (vgl. BGH GRUR 2000, 70, 72 - SZENE; Baronikians, 8. a. 0.. Rn. 333). Die vorgenannten Voraussetzungen sind bei den Drittzeichen ..Blitz ILLU'" ..illu der Frau" und ..FREIZEIT illu" erftllll Der Vortrag der Klägerin. sie verteidige ihre Kennzeichenrechte erfolgreich im Hinblick auf andere mit "Hlu" gekennzeichnete Zeitschriften, kann zwar als richtig untersteHt werden. Er triffi jedoch erst auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu. Zum Kollisionszeitpunkt gab es mehrere Zeitschriften. die ebenfalls den Wortbestandteil "illu" zusätzlich zu einem weiteren beschreibenden Wortelement enthielten und neben dem klägerischen Titel im selben Marktsegment der Publikumszeitschriften konkurrierten.

aaa) Entscheidend für den Titelvergleich ist die Kennzeichenstärke in dem für den Zeitrang des jüngeren Zeichens maßgeblichen Zeitpunkt, der hier mit dem Zeitpunkt der ersten Verletzung zusammenfällt (GRUR 1957.29,33 - Der Spiegel; Deutsch! Ellerbrock, Titelschutz: Werktitel und Domainnamen, 2. Auflage 2004. Rn. 165; Baronikians. a. a. 0.. Rn. 327; Ingerl/ Rohnke, a. a. 0., § 15 Rn. 114 unter Bezugnahme auf § 14 Rn. 264 f.; Langet a. a. 0., Rn. 2702). Es reicht nicht aus, die Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Titel im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung zu bejahen. Sie muss schon zu der Zeit bestanden haben, zu der dieser Schutz begründet worden ist. also im Zeitpunkt der Ingebrauchnahme der angegriffenen Titel durch die Beklagte. Angesichts der zeitlichen Vorverlagerung durch die Titelschutzanzeige (BGH GRUR 2009. 1055 Cf. - Tz. 43 - airdsl) ist dies der Zeitpunkt von deren Erscheinen. nämlich der 30. August 2007 bzw. 12. Februar 2008 (Anlagen B 1, K 2 und K 3).

Nicht ersichtlich ist, weshalb - wie die Klägerin vorträgt (Schriftsatz vom 5. August 2009, S. 8 = BI. 119 d. A.) - allenfalls Verwendungen von "illu" aus der Zeit vor 1990 geeignet sein sollten, die Kennzeichnungskraft von "SUPERillu" zu schwächen.

bbb) Sämtliche Drittzeichen werden ebenfalls für Publikumszeitschriften verwendet.

Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung die Kopie eines Covers der Zeitschrift ,,Blitz ILLU" vom 30. Juli 2008 (Anlage B 5) vorgelegt und vorgetragen, dass "Blitz ILLU" als Wort/Bildmarke DE 39649641 für die seit 6. Dezember 1996 eingetragen ist (Anlagenkonvolut B 8). In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat sie zudem die Kopie eines Covers derselben Zeitschrift vom 4. Februar 2009 vorgelegt (Anlage zum Protokoll vom 10. Februar 2009). Zwischen den Parteien ist zwischenzeitlich unstreitig, dass diese Zeitschrift unverändert erscheint, wenngleich sie aufgrund ihres pornografischen "Inhalts nicht offen an den Verkaufsständen ausgelegt, sondern nachgefragt werden muss. Eine Übersicht über die QuartaIsauflagen zwischen 1997 und 2009 (Anlage B 19) ergibt, dass die Zeitschrift "Blitz ILLU" zwischen 1997 und Ende 2005 Verkaufszahlen von 52.000 bis 355.000 Exemplare zu verzeichnen hatte. Ab 2006 wurden die Auflagenzahlen nicht mehr an die Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern e. V. (IVW) gemeldet. Sie erscheint jedoch nach wie vor wöchentlich.

Die Beklagte hat ferner nachgewiesen, dass von Mai 2007 bis Juli 2009 monatlich die Zeitschrift "ilIu der Frau" vom. herausgegeben wurde. Sie hat vorgelegt ein Exemplar dieser Zeitschrift der Nr. 7 ff1r Juli! August 2008 (Anlagenkonvolut B 6) und die Kopie eines Covers der Nr. 2 vom Februar 2009 (Anlage zum Protokoll vom t O. Februar 2009) und der Nr. 6 für Juni! Juli 2009 (Anlagenkonvolut B 17), sowie die Verkaufszahlen für 2008 und 2009, die zwischen 148.000 und 176.000 Exemplaren lagen (Anlagenkonvolut B J9). Die Klägerin hat zwischenzeitlich am 18. August 2009 ein Urteil des Landgerichts Magdeburg gegen den. erwirkt (Anlage BB 9), wonach er keine Zeitschrift mit diesem Titel mehr in Verkehr bringen darf.

Als dritte Zeitschrift hat die Beklagte die "FREIZEIT illu" vorgelegt (Nr. 8/ 2008 als Anlagenkonvolut B 6; Kopie des Covers Nr. 2 vom Februar 2009 als Anlage zum Protokoll vom 10. Februar 2009: Kopie des Covers Nr. 6 vom Juni 2009 als Anlagenkonvolut B 17). Von dieser ebenfalls monatlich erscheinenden Publikumszeitschrift werden durchschnittlich ca. 190.000 Exemplare verkauft (Anlagenkonvolut B 19). Für die Herausgeberin der "FREIZEIT illu", die ist ferner die Marke DE 307 50 771 "FREIZEIT iIIu Alles drin!", angemeldet am 2. August 2007 u. a. für Druckereierzeugnisse in Klasse 16 eingetragen. Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung (als Anlage BB 2) einen Vergleichsvertrag vom 21. Juli 2009 vorgelegt, aus dem sich ergibt. dass sie sich zwischenzeitlich mit der als Inhaberin der Zeitschrift "Freizeit IIIu" und weiterer Marken mit dem Bestandteil "illu" gütlich geeinigt hat, und diese nach einer Aufbrauchsrecht von sechs Monaten ab Vertragsunterzeichnung auf die Nutzung des Wortbestandteils "illu" verzichten wird.

Vorliegend ist deshalb davon auszugehen, dass es im August 2007 bzw. im Februar 2008 mindestens drei weitere Publikumszeitschriften neben der klägerischen "SUPERilIu" gegeben hat, die ebenfalls das Wortelement "i1lu" im Titel enthielten und mit maßgeblichen Auflagenzah.len im selben Marktsegment verkauft wurden. so dass der Verkehr sich an das Nebeneinander mehrerer Zeitschriften mit demselben Wortbestandteil gewöhnt hat.

c) Zwischen den sich gegenüberstehenden Titeln besteht keine hinreichende Zeichen- bzw. Titelähnlichkeit.

Bei Titeln von Zeitungen und Zeitschriften können schon geringfügige Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen ausschließen, weil auf dem Zeitungsmarkt jahrelang ähnliche Titel nebeneinander bestehen und das Publikum sich dann gewöhnt hat. auf Unterschiede in der Titelfassung genau zu achten. Gegenstand, Aufmachung, Erscheinungsweise und Vertriebsform der einander gegenüberstehenden Zeitschriften bleiben grundsätzlich ebenfalls nicht ohne Einfluss auf das Entstehen einer Verwechslungsgefahr zwischen Zeitschriftentiteln (BGH GRUR 1975. 604, 605 - Effcten-Spiegel), können hier allerdings auf Beklagtenseite nicht herangezogen werden. da die Zeitschriften der Beklagten bisher nicht erschienen sind, sondern lediglich der Titelschutz über die Titelschutzanzeige prioritätswahrend vorverlagert ist.

Da Werktitel von Haus aus nur der Unterscheidung eines Werkes von einem anderen Werk dienen und einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werkes regelmäßig nicht darstellen. sind sie nur gegen eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne geschützt (BOH, a. a. 0., - Das Telefon-Sparbuch; GRUR 2002. 1083. 1085 - J, 2, 3 im Sause.fchritt; GRUR 2000, 70, 72 - SZENE; GRUR ]999. 58], 582 - Max). Es muss demnach ft1r eine solche Verwechslungsgefahr die Gefahr bestehen. dass der Verkehr den einen Titel fl1r den anderen hält (BOH GRUR 2001, 1050 - Tages.vchau). dass also ein nicht nur unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs als Folge der Identität oder Ähnlichkeit der heiden verwendeten Bezeichnungen über die Identität der bezeichneten Werke irrt (BGH, a. a. 0., - Das Telefon-Sparbuch).

aa) Von einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr im engeren Sinn zwischen den zu vergleichenden Titeln "SUPERillu" auf der einen und "IIIu mit Spaß", ,.Meine Illu", "Die neue Illu" und der Marke "Meine Illu Für eine schöne Zeit" auf der anderen Seite ist nicht auszugehen.

Die Frage der Zeichenähnlichkeit ist danach zu bestimmen, welchen Gesamteindruck die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen im Verkehr erwecken (vgl. BGH GRUR 2007, 888 ff. Tz. 22 - Euro Telekom; GRUR 2005. 264, 265 - Das Telefon-Sparbuch). Das schließt es allerdings nicht aus, einem einzelnen Zeichenbestandteil unter bestimmten Voraussetzungen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen und die Gefahr ,einer Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen daher im Falle der Übereinstimmung der Zeichen in i1uen sie jeweils prägenden Bestandteilen zu bejahen (BGH ORUR 2009, 1055 ff.Tz. 23 - airds/; ORUR 2009, 484 ff. - Tz. 32 - METROBUS; GRUR 2004, 865, 867 - Mustang). Andererseits kann der maßgebliche Gesamteindruck einer Marke zwar auch durch schutzunfähige oder kennzeichnungsschwache Elemente mitbestimmt werden (BGH GRUR 2009, 772 ff. - Tz. 32 - Augsburger Puppenkiste; GRUR 2004, 783, 785 - NEURO-VIBOLEX/ NEURO-FIBRAFLEX; 2004, 775, 776 - EURO 2000), ein kennzeichnungsschwaches oder schutzunfähiges Element kann aber eine Marke nicht so prägen, dass deren andere Bestandteile vollständig in den Hintergrund treten. Ferner gilt, dass ein Zeichenbestandteil des älteren Zeichens, ohne dass er dieses prägt oder dominiert. in einer zusammengesetzten jüngeren Marke keine selbständig kennzeichnende Stellung behalten kann. Ansonsten würde für das ältere Zeichen ein selbständiger Elementenschutz begründet, der dem Kennzeichenrecht gnmdsltzHch fremd ist (BGH GRUR 2009, 1055 ff.- Tz. 31 - airds/; GRUR 2008, 903 ff. - Tz. 34 - SIERlU ANTIGUO).

aaa) Ein isoliertes Titelschutzrecht aus "Illu" kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen. Der von ihr verwendete Titel lautet "SUPERillu". Soweit der Klägerin Rechte aus der Marke "illu" zustehen, führt dies zu keiner für die Klägerin günstigeren Beurteilung, da die Klägerin "Illu" in Alleinstellung nicht titelmäßig verwendet; auf die nachfolgenden Ausführungen unter III. 2. b) bb) zur mangelnden Benutzung im Rahmen des § 26 Abs. I MarkenG wird Bezug genommen.

bbb) Selbst wenn der Verkehr erfahrungsgemäß dazu neigen sollte, mehrteilige Bezeichnungen in einer ihre Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen (BOH GRUR 2002. 626.628 - JMS, m. w. N.), gilt dies nicht für "SUPERiUu". Dieser Titel stellt einen Gesamtbegriff dar. den der Verkehr nicht in seine Bestandteile aufspalten wird.

Anders als bei der für die Klägerin eingetragenen Marke. wird der Titel bereits als ein Wort zusammengeschrieben. Die unterschiedliche Verwendung von Majuskeln und Minuskeln ist dabei ein übliches Stilmittel. Aufgrund der Kürze des Kombinationsbegriffs besteht für den Verkehr keine Notwendigkeit. ein Wortelement wegzulassen.

Wie zur Kennzeichnungskraft bereits festgestellt (s. o. 1. 3. b. bb) gewinnt der Titel "SUPERillu" seine originäre Kennzeichnungskraft nur aus der Kombination der beiden beschreibenden Wortelemente "Super" und "llIu". "Super" ist dabei eine Eigenschaftsangabe, die auf eine Spitzenstellung hindeutet und häufig werbemäßig verwendet wird, mithin ein beschreibendes Wortelement. Aber auch "Illu" ist. insbesondere im Bereich der Druckereierzeugnisse, nur der beschreibende Hinweis auf eine Illustrierte und wird wie die Zeichen Magazin", .,Journal", "Blatt' oder "Post" als Bezeichnung für ein Druckerzeugnis verwendet. Bezeichnungen. die das Werk beschreiben, kommt keine Kennzeichnungskraft zu (BGH GRUR 2006,594 ff. - Tz, 23 - SmurtKey; ORUR 1993, 488, 490 - Verschenktexte 11; DeutschlEllerbrock, a. a. 0.. Rn. 117). Sind solche beschreibenden Angaben als Bestandteile in einer aus weiteren Bestandteilen zusammengesetzten Gesamtbezeichnung enthalten, misst der Verkehr ihnen fllr den Gesamteindruck der Bezeichnung keine Bedeutung zu. wenn der beschreibende Gehalt auch innerhalb der Gesamtbezeichnung erhalten bleibt. Der Verkehr fasst derartige Bestandteile dann auch nicht als selbstständig kennzeichnend auf. Allein zur Abgrenzung von anderen Illustrierten wird der Verkehr daher diejenige. die seiner Wahrnehmung nach einzigartig und herausgehoben, nAmlieh "super''' ist. auch als solche bezeichnen. Dieses Wortelement wird vom Verkehr in der Wahrnehmung nicht vernachlässigt. mithin wird der Gesamteindruck des klägerischen Titels gerade nicht von dem - kennzeichnungsschwachen - Wortbestandteil ..iIlu" geprägt werden, noch hat dieser eine selbstständig kennzeichnende Stellung im Gesamttitel inne, Einen isolierten Elementenschutz einzelner - nicht selbständig kennzeichnender - Wortbestandteile. wie im vorliegenden Fall "illu" kennt das Kennzeichenrecht nicht.

Entgegen der Auffassung der Klägerin belegen auch die von ihr vorgelegten Leserbriefe, in denen einzelne Leser die Zeitschrift "SUPERiIlu" nur als "Illu" bezeichnen (Anlagenkonvolut KlO). nicht, dass "illu" ebenfalls titelmäßig genutzt wird oder selbständig kennzeichnend wäre. Es handelt sich dabei nicht um eine repräsentative bundesweite Auswahl aller Verbraucher, sondern um eine willkfirJiche, von der Klägerin getroffene Auslese an Zeitschriftenlesern, die diese Abkürzung aus unterschiedlichen Gründen gewählt haben können.

Auch dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten des Instituts fOr Marktforschung GmbH Leipzig (Anlage K 11) fehlt es an der repräsentativen Auswahl der Verbraucher. da lediglich solche in den neuen Bundesländern einschließlich des Ostteils von Berlin befragt wurden (Anlage K 11, Gutachten S. I), nicht jedoch Verbraucher im gesamten Bundesgebiet.

Von einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr im engeren Sinn zwischen "SUPERillu" auf der einen und den mit "lllu" zusammengesetzten Titeln der Beklagten auf der anderen Seite ist daher nicht auszugehen.

bb) Es fehlt im Übrigen auch an einer mittelbaren Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen "SUPERillu" und "IlIu mit Spaß",

"Meine Illu",
"Die neue lIlu"
"Meine IlIu Für eine schöne Zeit".

Diese setzt zum einen voraus, dass der Verkehr in dem betreffenden Titel nicht nur ein auf den Werkinhalt bezogenes Individualisierungszeichen sieht, sondern mit ihm ausnahmsweise auch eine bestimmte betriebliche Herkunftsvorstellung verbindet (BOH GRUR 2000. 70, 72/ 73 SZENE; GRUR 1999, 581,582 - Max; IngerV Rohnke, a. a. 0., § 15 Rn. lOS; Ströbelel Hacur, a. a. 0., § 15 Rn. 68; Lange, a. a. 0., Rn. 2769). Die Rechtsprechung hat eine solche untemehmensbezogene Herkunftsvorstellung fi1r bekanntere periodisch erscheinende Druckerzeugnisse angenommen, da das regelmäßige Erscheinen im selben Verlag die Schlussfolgerung nahelege. dass der Titel im Verkehr jedenfalls teilweise auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstanden wird (BGH GRUR 2000. 504, 505 - FACTS; GRUR 2000, 70, 72 f. - SZENE m. w. N.; GRUR 1999,581,582 - Max; GRUR 1999,235,237 - Wheel.v Magazine). Zugunsten der Klägerin ist davon auszugehen, dass auch ihrem Werktitel "SUPERillu" diese betriebliche Herkunftshinweisfunktion zukonunt.

Steht die betriebliche Herkunftshinweisfunktion des Titels fest, muss ftIr die Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens die Gefahr bestehen. dass der Verkehr, obwohl er die Titel nicht unmittelbar verwechselt. aufgrund der Übereinstimmungen im Serienbestandteil den jüngeren Titel dem Inhaber des älteren Zeichens zuordnet (BGH GRUR 2001. 1054,1057 - Tagesreport; vgl. zur Serie im Markenrecht: BGH GRUR 2009. 484 ff. - Tz. 38METROBUS; GRUR 2008. 909 ff. - Tz. 34 - Pantogast; GRUR 2008, 905 ff. - Tz. 33 - Pantohexal; GRUR 2007, 1071 - Rn, 40 - Kinder 1/. rn.w. Nachw.). Zwischen einem zusammengesetzten Klagekennzeichen und weiteren zusammengesetzten Zeichen ist eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines Serienzeichens jedoch ausgeschlossen, wenn der Verkehr das Klagezeichen als Gesamtbegriff mit einem eigenständigen Sinngehalt auffasst und einen mit dem Klagekennzeichen identischen Wortbestandteil aus den jüngeren Kombinationszeichen deshalb nicht als Stammbestandteil einer Zeichenserie ansieht. Es kann dahingestellt bleiben, ob "Illu" angesichts seines beschreibenden Inhalts als Stammbestandteil überhaupt geeignet ist. Die Klägerin nutzt titelmäßig nur "SUPERillu" und hat keine Serie mit einem Stammbestandteil "illu", Im Gegenteil verwendet sie für ihre Sonderveröffentlichungen und Rubriken doch den Bestandteil "SUPER'" wie z, B. "SUPERgeld", "SUPERgesundheit", "SUPERtipps" oder "SUPERgirls" mit dem Hinweis: "Zur SUPER-Markenfamilie zählen Sonderhefte wie z. B. SUPERgeld oder SUPERgesundheit. Gemeinsam mit dem Magazin SUPERilIu und dem erfolgreichen Online-Auftritt bieten sich vielfältige Möglichkeiten der crossmedialen Kommunikation" (Anlagenkonvolut B 11 und B 12). so dass der Verkehr keinerlei Anlass hat, in "illu" den Stammbestandteil einer Titel- oder Markenserie zu sehen. Hinzu kommt. dass der Bestandteil "IlIu" in den Titeln der Beklagten signifikant anders positioniert ist als im Klagetitel. weshalb für das Publikum auch keine Veranlassung besteht, die Titel der Beklagten zur selben Serie zugehörig zu erachten wie den Klagetitel.

cc) Eine grundsätzlich relevante Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, für deren Vorliegen dem älteren Titel ebenfalls eine Herkunftshinweisfunktion zukommen muss, kann ebenfalls ausgeschlossen werden.

Die Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn ist die Gefahr, dass der Verkehr, obwohl er keiner unmittelbaren Verwechslungsgefahr unterliegt. aufgrund der Übereinstimmungen eine organisatorische oder wirtschaftliche Verbindung zwischen den Herstellern der jeweiligen Werke annimmt (BGH GRUR 2001. 1054. 1057 - Tagesreport; GRUR 2001, 1050, 1052 - Tagesschau; GRUR 1999, 581. 582 - Max; vgl. im Markenrecht: BGH GRUR 2009. 1055 tT. - Tz. 37 airdC;/; GRUR 2009. 772 ff. - Tz. 69 - Augsburger Puppenkiste; GRUR 2008. 903 - Tz. 31 SIERRA ANTIGUO). Zwar erscheint es durchaus möglich, dass das Publikum, wenn es dem Titel "Die neue lIIu", "IIIu mit Spaß", "Meine lIIu" oder "Meine Illu Für eine schöne Zeit" zum ersten Mal begegnet. eine gedankliche Verbindung zur "SUPERilIu" der Klägerin herstellt. Eine solche bloße Assoziation reicht indessen im Rahmen des Titelschutzes - ebenso wie im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG - für die Annahme einer Verwechslungsgefahr indes nicht aus. Die gedankliche Verbindung muss konkret zu einer Verwechslungsgefahr führen, die auch darin besteht, dass das Publikum auf Grund der vorhandenen Übereinstimmungen eine organisatorische oder wirtschaftliche Verbindung zwischen den Herstellern der beiden Werke annimmt. Da der Verkehr neben der "SUPERillu" aber weitere Drittzeichen von anderen Verlagen kennt, die ebenfalls im Titel den Bestandteil ..ilIu" enthalten, liegt nicht nahe, dass der Verkehr auf Grund der Übereinstimmung in eben diesem Bestandteil eine solche - etwa lizenzvertragliche - Verbindung annimmt.

II. Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 3. Abs. 4 MarkenG zu. Die angegriffenen Titelgestaltungen der Beklagten in ihrer Titelschutzanzeige erfüllen nicht die nach § 15 Abs. 3 MarkenG erforderlichen Kriterien der Ausnutzung oder Beeinträchtigung in unlauterer Weise.

Zwar kann der Titel "SUPERillu", was zugunsten der Klägerin unterstellt werden kann, grundsätzlich den Schutz des bekannten Titels gern. § 15 Abs. 3 MarkenG in Anspruch nehmen. Der Schutzumfang des Klagekennzeichens bedarf jedoch im Hinblick auf das berechtigte Interesse anderer Verlage, für ihre frustrierten ebenfalls "sprechende" Titel zu verwenden. einer Begrenzung. Bei Titeln bzw. bekannten Kennzeichen. die sieb an eine beschreibende oder sonst freizuhaltende Angabe anlehnen, ist ein schutzwürdiges Interesse der Mitbewerber an der Verwendung desselben Zeichens durch eine sachgerechte Bestimmung des Schutzumfangs zu berücksichtigen, das es dem Zeicheninhaber verwehrt, mit Hilfe des Titelschutzes gegen beschreibende Angaben einzuschreiten. Hier ist dem Bedürfnis anderer Verlage, abweichende, aber auf ähnliche Weise gebildete Titel fl1r ihre Publikumszeitschriften zu wählen im Rahmen des Merkmals ,.ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise" Rechnung zu tragen (BGH GRUR 2001, 1054, 1057 - Tagesreport; GRUR 2001, 1050, 1053 - Tagesschau, jeweils m. w. N.), so dass von Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten nicht ausgegangen werden kann.

m. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 14 Abs. S, Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 4 Ziff. 1, § 5 Abs. 1. Abs. 3 MarkenG.

1. Aus den Marken DE 307 78 316 ,.ILLU", DE 307783]4 ,.UNSERE ILLU", DE 30778313 "JUNGE JLLU''. DE 30778311 "ILLU FÜR DIE FRAU"; DE 307783]0 "RATGEBER ILLU" und DE 307 78 308 "BUNTE ILLU" kann die Klägerin nicht mit Erfolg gegen die Beklagte vorgehen. da sie nicht prioritätsälter, sondern prioritätsjünger als deren Marke sind. Diese vorgenannten am 4. März 2008 eingetragenen klägerischen Marken wurden erst am 30. November 2007 angemeldet, wohingegen die Wort-Bildmarke DE 307 60 563 der Beklagten bereits am 14. September 2007 angemeldet und sodann am 8. Februar 2008 eingetragen wurde.

2. Die klägerischen Wortmarken DE 2 900 356 ,.SUPER ILLU" und DE 395 09 427 "ILLU" und DE 397 44 936 "SUPER ILLU TV" sind der Wort-/ Bildmarke der Beklagten nicht verwechselbar ähnlich.

a) Es kann insoweit dahinstehen, ob bezüglich der durch die beiden Titelschutzanzeigen der Beklagten geschützten weiteren Titel "Meine Illu", "Die neue IIlu" und "llIu mit Spaß" eine rechtsverletzende Benutzung im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG droht, da die Erwägungen zur Verwechslungsgefahr für sie im selben Umfang gelten würden wie dies für die Marke "Meine Illu Für eine schöne Zeit" der Fall ist. Ein rechtsverletzender Zeichengebrauch setzt nach § 14 MarkenG nämlich voraus, dass das angegriffene Zeichen markenmä8isz ft1r Waren oder Dienstleistungen gebraucht wird. Deshalb kann dahinstehen, ob mit den Titelschutzanzeigen ein betrieblicher Herkunftshinweis, wie er für einen markenmäßigen Gebrauch erforderlich ist, verbunden ist (Baronikians, a. a. 0., Rn. 162; BUscher/ Dittmer/ Schiwy/ Schalk, Gewerblicher Rechtsschutz. Urheberrecht, Medienrecht, Kommentar 2008, § 5 MarkenG Rn. 53; Fezer, a. a. 0.. § 15 Rn. 322).

b) Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist unter BerOcksich1igung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den einzelnen Beurteilungsfaktoren der Waren- und Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Zeichenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen ausgeglichen werden kann und umgekehrt (51. Rsp.: vgl. BGH GRUR 2008, 1002 f. - Tz. 23 - Schuhparlc; GRUR 2008, 714 f. - Tz. 18 - idw; GRUR 2007.321 tT. - Tz. ]8 - COHIBA; GRUR 2006,859 - Tz. 16 - Malteserkreuz; GRUR 2005. 326 - il Padrone! i/ Portone: ORUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; ORUR 2004, 779, 781 - Zwilling/ Zweibrüder). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck der Vergleichsmarken abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, a. a. 0., Tz. 23 - Schuhpark).

aa) Waren und Dienstleistungen sind dann als ähnlich anzusehen, wenn unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, so enge Berührungspunkte bestehen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, die Waren bzw. Dienstleistungen stammten aus denselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind (st. Rsp.; vgl. EuGH ORUR 2006, 582 ff. - Rn. 85 - VIT AFRUIT: ORUR 1998, 922 - Rn. 23 - Canon; BGH ORUR 2006, 941 ff. - Rn. 13 - TOSCA BLU).Vorliegend besteht Warenidentität, da es sich bei den Vergleichswaren jeweils um Zeitschriften handelt.

bb) Die Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke DE 2900356 "SUPER ILLU" bezüglich Zeitschriften ist - wegen der Schwächung durch Drittzeichen - im Kollisionszeitpunkt durchschnittlich (vgl. oben B. J. 3. b). Auch für die Marke gilt, dass eine Schutzerweiterung des älteren Zeichens nur relevant ist, wenn deren Voraussetzungen im Zeitpunkt der Erlangung des Kennzeichenschutzes des jüngeren Zeichens vorliegen. Hat die jüngere Marke Kennzeichenschutz erlangt, ist eine Erhöhung der Kennzeichnungskraft der 4lteren Marke nicht mehr beachtlich. Schon mit dem Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten am 14. September 2007 und der dadurch bewirkten Zuerkennung eines Anmeldetages i.S. des § 33 Abs. I MarkenG war der angemeldeten Marke ein Zeitrang LS. von § 6 Abs. 2 MarkenG zugeordnet worden, der für die Frage der Kollision maßgeblich ist (EuGH GRUR 2006. 495 ff. - Tz. 17 - Levi Strauss/ Casucci; BGH GRUR 2002, 544, 546/547 - Bank 2.f). Auf die Vereinbarung der Kliigerin mit der Fa. ConPart Verlag GmbH & Co. Zeitschriften KO vom 21. Juli 2009 (Anlage BB 2) kommt es deshalb ebenso wenig an, wie auf die Umschreibung der "Illu"-Marke der MS MedienTeam GmbH mit Wirkung zum 17. April 2009 aufdie Klägerin.

Die Wortmarke DE 395 09427 "ILLU" ist schwach kennzeichnungskräftig, da es sich lediglich um einen beschreibenden Hinweis auf eine .,Illustrierte" handelt (s. o. B. I. 3 b) bb))

Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin die Marke "ILLU" gern. § 26 Abs. I MarkenG benutzt. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt in der Benutzung der Marke "SUPERilllu" weder eine rechtserhaltende Benutzung der Marke ..ILLU", noch strahlt die "starke Kennzeichnungskraft" von SUPERilIu" dergestalt auf die Marke "ILLU" aus, dass deren Kennzeichnungskraft durchschnittlich würde (Klageschrift vom 20. Mai 2008, S. 16 = BI. 16 d. A.). Zu einer sonstigen eigenen Benutzung von "ILLU" hat die Klägerin nicht vorgetragen.

Nach § 26 Abs. 3 MarkenG gilt als Benutzung einer Marke auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht. soweit die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Danach liegt eine rechtserhaltende Benutzung dann vor, wenn der Verkehr die eingetragene und die benutzte Form als ein und dasselbe Zeichen ansieht und den hinzugefügten oder weggelassenen Bestandteilen keine eigene maßgebliche kennzeichnende Wirkung beimisst (BGH GRUR 2008. 616 ff. - Tz. 12 - AKZENTA m. w. N.). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (GRUR 2008, 343 ff. - Tz. 86 -li Ponle Finanziaria Spal/ HABM [Bainbrtdge] ist allerdings davon auszugehen, dass die Abweichungen hier so wesentlich sind, dass eine rechtserhaltende Benutzung nicht in Betracht kommt. Ein Ausstrahlen einer erhöhten Kennzeichnungskraft kommt allenfaHs auf eng verwandte Waren- und Dienstleistungsbereiche in Betracht (Ströbelel Hacker, a. a. O. . § 9 Rn. 123), nicht aber aufandere Marken.

ce) Die Zeichenähnlichkeit ist anband des Gesamteindrucks nach Schriftbild, Klang und Sinngehalt zu beurteilen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der ein Zeichen regelmäßig in seiner Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (EuGH GRUR 2006,413,414 - Tz. 19 - ZIRH/ SIR; GRUR 200S, 1042 - Tz. 28 - THOMSON LlFE; GRUR Int. 2004, 843 - Tz. 29 - MATRATZEN; BGH GRUR 2008, 903 ff. - Tz. 18 - SIERRA. ANTIGUa; GRUR 2006, 859 ff. - Tz. 17 - Malfeserlcreuz). Insoweit kann auf die Ausfilhrungen Bezug genommen werden, mit denen eine Verwechslungsgefahr der Werktitel verneint wurde (s. o. B. I. 3 c». Unterschiede, die möglicherweise bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr von Marken (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) auf der einen und von Werktiteln (§ 15 Abs. 2 MarkenG) auf der anderen Seite zu beachten sind, gewinnen jedenfalls im Streitfall keine Bedeutung. 1m Gegenteil kommt bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr der Marken vorliegend noch hinzu, dass die Marke der Beklagten - im Gegensatz zu den klägerischen Wortmarken - Ober einen Bildbestandteil in Form der Kaffeetasse verfügt, der jedenfalls im Gesamteindruck nicht gänzlich vernachlässigt werden kann.

IV. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich schließlich auch nicht aus §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG.

1. Der Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG setzt. wie der des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. die Benutzung eines zumindest ähnlichen Zeichens voraus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2007, 1071 ff. - Tz. 45 - Kinder IJ; GRUR 2004. 598. 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 594, 596 - Ferrari-Pferd) ist beim Bekanntheitsschutz nach den gleichen Grundsätzen wie bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr festzustellen. ob zwischen den Vergleichszeichen in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht Ähnlichkeit besteht. Wegen des unter B. I. 3. erörterten Abstands zwischen den kollidierenden Zeichen kommt auch ein auf den Schutz einer bekannten Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gestützter Unterlassungsanspruch nicht in Betracht.

2. Soweit die Bestimmungen des Markengesetzes auch auf den Schutz der bekannten Marke im Ähnlichkeitsbereich anzuwenden sind, gilt im übrigen - wie bei den bekannten Werktiteln (5. 0. B. 11) - dass dem schützenswerten Interesse anderer Anbieter, abweichende, aber auf ähnliche Weise gebildete Titel ft1r ihre Publikumszeitschriften zu wählen, seitens der Beklagten durch eine Begrenzung des Schutzumfangs der bekannten Marke Rechnung zu tragen ist (BOH GRUR 2001, 1050, 1053 - Tagesschau). Dies kann durch eine sachgerechte Handhabung des Merkmals "ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise" geschehen. Im Streitfall benutzt die Beklagte ihre Marke noch nicht. sondern hat sie lediglich u. a. für Druckereierzeugnisse eintragen lassen. Selbst wenn man die Benutzung der Marke "Meine iIlu für eine schöne Zeit" als Titel unterstellt, wäre die wegen der Übereinstimmung im Bestandteil "ilIu" entstehende Assoziation zur bekannten Marke der Klägerin hinzunehmen, weil sie nicht als sachlich ungerechtfertigt und unlauter bezeichnet werden kann. Im konkreten Fall der Benutzung könnte der Zeichenabstand noch deutlich durch eine unterschiedliche Aufmachung, Erscheinungsweise und Vertriebsform der einander dann gegenüberstehenden Zeitschriften vergrößert werden.

V. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein wettbewerbsrechtlicher Anspruch gem. §§ 3, 2 Abs. ] Nr. 3,8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1,4 Nr. 9a), Nr. 9b) UWG zu.

Im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengesetzes ist für einen lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG grundsätzlich kein Raum (st. Rspr.; BGH Urteil vom 30.04.2009. I ZR 42/07 - Tz. 40 - DA)(, BeckRS 2009 27080; GRUR 2006, 329 ff. - Tz. 36 - Gew;nnfahrzeug mit Fremdemblem; GRUR 2005. 163, 165 - Aluminiumrtider; GRUR 2002, 622 - shell.de). Der vorgetragene Sachverhalt Iässt im Übrigen nicht erkennen, worin bei nicht verwechslungsfähigen Zeichen, die lediglich in einem schwach kennzeichnungskräftigen Bestandteil übereinstimmen, eine unlautere Nachahmung liegen sollte.

c.

I. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

II. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. tOt 711 ZPO.

III. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs.2 Satz 1 Nr.1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 Satz 1 Nr.2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert. wie die Ausführungen unter B. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.

Vorinstanzen

33 O 8579/08 LG München I

Rechtsgebiete

Markenrecht