Urteile

Wann ist redaktionelle Werbung (noch) zulässig?

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Offenburg, Kammer für Handelssachen, vom 30.11.2009, 5 O 50/09, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtszüge.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

Gründe:

I.

Der Kläger, ein nach Unterlassungsklagenverordnung zugelassener Verein zur Förderung gewerblicher Interessen, begehrt Unterlassung wegen zweier Werbeanzeigen und eines Beitrags in der von der Beklagten verlegten Zeitschrift … sowie Vorgerichtlich entstandene Anwaltskosten. Wegen des Inhalts der beanstandeten Seiten und der übrigen tatsächlichen Feststellungen wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Die Gestaltung der Anzeige für … erfülle den Tatbestand des § 4 Nr. 3 UWG, da nicht schon die äußere Gestaltung der Anzeige ihren Werbecharakter erkennen lasse und die Kennzeichnung als Anzeige im oberen rechten Eck nicht hinreichend deutlich sei. Die Verwendung von weißer Schrift auf hellblauem Grund sei kaum lesbar und an versteckter Stelle angebracht. Für diese Feststellung bedürfe es keines Sachverständigengutachtens, da vorliegend kein Zweifel daran bestehe, ob der Beitrag als Werbung erkennbar ist.

Gleiches gelte für die Anzeige …, in der zwar der Hinweis, dass es sich um eine Anzeige handele, mit weißem Druck auf rotem Grund besser zu erkennen sei, jedoch der Werbecharakter für den durchschnittlich aufmerksamen Leser durch die Aufmachung als redaktioneller Beitrag wieder verschleiert werde.

Der Beitrag … täusche eine objektive Berichterstattung vor, werbe aber tatsächlich für einen bestimmten Mangostansaft und sei deshalb wettbewerbsrechtlich unlauter.

Die Beklagte wendet mit ihrer Berufung ein, das Landgericht habe den Vortrag in erster Instanz nur unzureichend gewürdigt.

Die Anzeige … sei schon nach Anordnung und Gestaltung eindeutig als Anzeige zu erkennen. Der werbende Charakter erschließe sich auch für den flüchtigen Durschnittsleser ohne weiteres dadurch, dass das beworbene Produkt herausgehoben und farblich abgesetzt sei. Anders als in der vom Landgericht zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf sei daneben kein redaktioneller Beitrag abgedruckt, der - wie das OLG festgestellt habe - das Gesamterscheinungsbild der Anzeige verfälschen könne. Ebenso weiche die Aufmachung der Anzeige … deutlich von einem redaktionellen Beitrag ab. So sei der Fließtext im optisch beherrschenden mittleren Teil ebenso wie die Überschrift kursiv und nicht in Blockschrift gedruckt, was dem Durchschnittsleser sofort ins Auge springe. Die grafische Darstellung durch Verwendung eines in einen Kasten gesetzten Textes als "eye catcher" hebe sich deutlich von redaktionellen Beiträgen ab, bei denen sich ein solches Gestaltungsmerkmal nicht finde. Dennoch habe die Beklagte die Anzeige auch noch als solche deutlich gekennzeichnet indem sie das Wort "Anzeige" sogar in den Kontext der Überschrift gestellt habe.

Jedenfalls habe das Landgericht die Feststellungen nicht ohne Sachverständigengutachten treffen dürfen, da es nicht selbst sachkundig sei. Der Vorsitzende gehöre nämlich nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen, da er in anderen Verfahren stets betont habe, nicht zum Leserkreis der … oder anderer "interactive weeklies" zu gehören.

Schließlich sei auch der Beitrag … nicht wettbewerbswidrig. Hierfür genüge nicht allein, dass von der Angabe einer (von mehreren) Bezugsquellen mit Internetadresse eine gewisse Werbewirkung ausgehe, vielmehr müssten hierzu weitere Umstände hinzukommen, an denen es fehle. Allein aus der bloßen Nennung mehrerer Bezugsquellen sei nicht auf ein Absatzinteresse der Beklagten zu schließen. Soweit das Landgericht anfüge, der Hinweis sei auch noch farblich anders unterlegt, sei dies unzutreffend. Ein "werblicher Überschuss" der Anzeige sei nicht zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Offenburg vom 30.11.2009 - 5 O 50/09 - kostenpflichtig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ein Sachverständigengutachten sei nicht einzuholen gewesen, da das Gericht selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehöre. Die beworbenen Produkte seien Alltagsprodukte und die Zeitschrift sei nicht an spezielle Leserkreise gerichtet; ob das Gericht die Zeitschrift selbst tatsächlich lese, sei unerheblich. Anlass für Zweifel, die ein Gutachten erforderlich machen könnten, biete der vorliegende Fall nicht.

Die Anzeige … erwecke bei einem situationsadäquat aufmerksamen Leser den Eindruck eines redaktionellen Beitrags, jedenfalls sei der Werbecharakter nicht eindeutig zu erkennen. Davon sei im Übrigen auch die Beklagte selbst ausgegangen, da sie die ausdrückliche Kennzeichnung für erforderlich gehalten habe.

Die allgemein und sachlich formulierte Überschrift und ,der sachlich gehaltene Text entspreche einem redaktionellen Beitrag, da werbliche Elemente fehlten. Die Abbildung des beworbenen Produkts erfolge erst im letzten Viertel der Anzeige und sei farblich abgehoben, so dass diese Werbung nicht als Teil des vorhergehenden Textes, sondern nur als geschickt neben einem entsprechenden Sachbericht platziert, erscheine. Gerade deshalb genüge auch die kaum lesbare Kenzeichnung als Anzeige an versteckter Stelle nicht.

Die Werbung … entspreche in der Darstellung vollständig einem redaktionellen Beitrag, insbesondere sei die Information im Kästchen kein besonderes Stilmittel einer Anzeige, sondern werde üblicherweise auch in redaktionellen Beiträgen verwendet. Weil der Leser dadurch fehlgeleitet werde, seien an die Kennzeichnung als Anzeige hohe Anforderungen zu stellen, denen die Beklagte nicht genügt habe. Das Wort "Anzeige" hebe sich farblich nicht ausreichend ab und sei auch grafisch so in die Überschrift integriert, dass es eher übersehen als wahrgenommen werde.

Der Beitrag zu … sei redaktionell getarnte Werbung, da das Produkt eines bestimmten Herstellers als einziges von mehreren vergleichbaren in dem Artikel angeführt werde. Die Beklagte nenne gerade nicht nur verschiedene Bezugsquellen, sondern weise auf einen bestimmten Anbieter hin, obwohl es mehrere Hersteller für Mangostansaft gebe. Ein redaktioneller Anlass dafür, gerade … und dessen Anbieter hervorzuheben, bestehe nicht.

Für das weitere Vorbringen der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Dem klagenden Verein stehen Unterlassungsansprüche wegen der Anzeigen … und … sowie wegen des redaktionellen Beitrages zur Wirkweise von … nicht zu.

Im Einzelnen:

1. Auf der Grundlage der fehlerfreien erstinstanzlichen Feststellungen besteht kein Unterlassungsanspruch des Klägers gem. §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 3 und Nr. 11 UWG i.V.m. § 10 LPG-BaWü wegen der Anzeige für … .

Die Aufmachung der Veröffentlichung, bei der es sich unstreitig um bezahlte Werbung handelt, verschleiert den Werbecharakter nicht in einer Art und Weise (§ 4 Nr. 3 UWG), die geeignet ist, die Interessen von Mitbewerbern, sonstigen Marktteilnehmern und Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG).

Einem durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Leser (BGH GRUR 1996, 791 - Editorial II) ist der Werbecharakter bei der gewählten Gestaltung ohne weiteres erkennbar. Die Beklagte musste die Werbung deshalb nicht gem. § 10 LPG mit einem nach Schriftart, Schriftgröße, Platzierung und nach den Begleitumständen ausreichend deutlichen Hinweis kennzeichnen, so dass es auf die Frage der schlechten Lesbarkeit des Schriftzugs "Anzeige" im rechten oberen Eck nicht ankommt.

Die Werbung erweckt für den durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Leser nicht den Eindruck eines redaktionellen Beitrags mit geschickt daneben platzierter Werbung. Vielmehr wird anhand der unmittelbar an den Text anschließenden Abbildung der Teepackung der Werbecharakter ohne weiteres deutlich. Das beworbene Produkt prägt das Gesamtbild der Anzeige und Wird ohne weiteres als zum vorstehenden Text gehörig wahrgenommen. Die Abbildung der Teepackung ist optisch durch das in den Textteil ragende Hagebuttenblatt verbunden; indem das Produkt außerdem vor farbigem Hintergrund erscheint, der abgerundet und nicht gerade abgesetzt ist, springt der Werbecharakter der Gesamtanzeige unmittelbar ins Auge. Der Eindruck einer Werbung wird zudem dadurch verstärkt, dass der - auf der Teepackung deutlich lesbare - Produktname im Text optisch hervorgehoben ist.

Der Senat ist, anders als die Berufung geltend macht, nicht gehindert, diese Feststellungen ohne Sachverständigengutachten zu treffen. Zwar erfordert die Ermittlung des Verkehrsverständnisses die Würdigung von Tatsachen, nämlich der Anschauungen des durchschnittlich informierten situationsadäquaten Verbrauchers, die dem Beweis grundsätzlich zugänglich sind, jedoch können diese auch aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung der mit der Sache befassten Richter festgestellt werden (BGH GRUR 2002, 182 - Das Beste jeden Morgen; BGH GRUR 2002, 550 - Elternbriefe). Ob Sachkunde und Lebenserfahrung im konkreten Fall ausreichen, kann das Gericht in eigener Verantwortung entscheiden (Hefermehl-Köhler, UWG, 28. Auflage 2010, § 12 Rn. 2.71). Anderes gilt auch nicht deshalb, weil der Senat nicht zu den durch die Zeitschrift angesprochenen Leserkreisen gehört, da die Mitglieder des Senats über ausreichend Erfahrung in Wettbewerbssachen verfügen, um festzustellen, wie die angesprochenen Verkehrskreise die Veröffentlichung beurteilen (Hefermehl-Köhler, UWG, 28. Auflage 2010, § 12 Rn. 2.71 m.N.). Auf diesen Grundsätzen beruht auch die von Beklagtenseite angeführte Entscheidung des OLG München (AfP 1997, 930), die in dem dortigen Fall nur deshalb ein Sachverständigengutachten für erforderlich hielt, weil aufgrund einer konkreten Umfrage erhebliche Zweifel an der Einschätzung angebracht waren. Entsprechende Anhaltspunkte für eine Fehleinschätzung bestehen im vorliegenden Fall jedoch nicht.

2. Die Anzeige … ist nicht wettbewerbswidrig.

Obwohl die Anzeige nach ihrer äußeren Gestaltung einem redaktionellen Beitrag ähnelt, wird die Irreführung durch die drucktechnisch und nach den Umständen ausreichende Kennzeichnung als Anzeige im rechten oberen Bild vermieden. Die Schriftgröße des Hinweises entspricht zwar nicht der Größe der Überschrift und den Bildtiteln ("vorher", "nachher"), aber dem Textblock unmittelbar unter der Überschrift. Sie ist mit größerer Type als der eigentliche Text gedruckt. Auch farblich hebt sich die weiße Schrift auf rotem Grund deutlich ab, so dass der Hinweis ins Auge fällt, selbst wenn man die Anzeige nur flüchtig liest und sein Augenmerk unmittelbar auf die größere Überschrift, die zudem werbetypisch formuliert ist, richtet. Bei Betrachtung der optisch ansprechend gestalteten Bilder ist der Hinweis nicht zu übersehen, so dass die Gefahr der Irreführung nicht besteht. Es kann deshalb dahinstehen, ob auch das Gestaltungsmittel, bestimmte Informationen in einen Kasten zu setzen, die Anzeige hinreichend als Werbung kennzeichnet.

3. Ebenfalls wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist schließlich der Beitrag in der Rubrik … .

a. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 11 des Anhangs liegt nicht vor. Dass der Beitrag zu Mangostansaft von einem Unternehmen finanziert ist, hat der Kläger nicht behauptet. Selbst wenn sich im gleichen Heft eine Werbeanzeige für … finden würde, genügte dies allein für den Nachweis der Entgeltlichkeit nicht (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.4). Deshalb besteht auch kein Unterlassungsanspruch wegen Rechtsbruchs (§ 4 Nr. 11 UWG, § 10 LPG-BaWü).

b. Zwar kann redaktionelle Werbung auch ohne Entgelt nach den §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 3, 3 Abs. 1 UWG wettbewerbswidrig sein (BGH GRUR 1997, 541, 543 - Produktinterview), jedoch handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Beitrag nicht um eine geschäftliche Handlung (§ 2 Abs. 1 UWG), deren Werbecharakter unzulässig verschleiert wird und die deshalb geeignet wäre, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen.

i. Eine verbotene geschäftliche Handlung läge darin nur, wenn der Artikel Wettbewerbsförderungsabsichten verfolgte. Obwohl mit Änderungsgesetz 2008 nur noch eine geschäftliche und keine Wettbewerbshandlung mehr Tatbestandsvoraussetzung ist, bleibt die Wettbewerbsförderungsabsicht maßgebliches Kriterium (vgl. zu diesem Merkmal: BGH WRP 1994, 862 - Biotabletten) für die Beurteilung eines redaktionellen Beitrages gem. § 4 Nr. 3 UWG. Dafür spricht bereits der Wortlaut des § 2 Nr. 1 UWG, der weiterhin voraussetzt, dass das Verhalten mit der Förderung des Absatzes oder dem Bezug von Produkten in einem objektiven Zusammenhang steht (vgl. Seichter in: Ullmann jurisPK-UWG, 2. Aufl. 2009, § 4 Nr. 3 UWG Rn. 49; OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.4.2010, 4 U 1/10).

ii. In den Fällen, in denen die Handlung geeignet ist, den eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, besteht grundsätzlich eine tatsächliche Vermutung für eine entsprechende Absicht (BGH GRUR 2003, 800 - Schachcomputerkatalog; GRUR 2007, 805 - Irreführender Kontoauszug). Im Falle eines redaktionellen Beitrages gilt dies jedoch nicht. Selbst bei objektiver Eignung zur Wettbewerbsförderung liegt in der Regel der Grund für die gewählte Berichtsform in der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Aufgabe der Presse, die Öffentlichkeit über eine Angelegenheit von allgemeiner Bedeutung zu unterrichten und dient nicht dem Ziel, zu Gunsten eines Unternehmens den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern. Der Annahme einer Vermutung steht zudem der Schutz der Presse- und Rundfunkfreiheit in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG entgegen (BGHZ 158, 343 - Schöner Wetten; WRP 2006, 1109 - Rechtsanwalts-Ranglisten). Daher bedarf es regelmäßig der Feststellung konkreter Umstände, wonach neben der Wahrnehmung der publizistischen Aufgabe die Absicht des Presseorgans, fremden Wettbewerb zu fördern, eine größere als nur notwendigerweise begleitende Rolle gespielt hat (BGH WRP 1998, 595 - AZUBI '94).

iii. Da weder feststeht, dass der Verlag mit dem Unternehmer geschäftliche Beziehungen unterhält oder von diesem bezahlt wird, noch der Artikel das Produkt bewusst fehlerhaft darstellt, liegt ein Verstoß nur dann vor, wenn … übermäßig werbend hervorgehoben wird und die Darstellung den Boden sachlicher Information verlässt (st. Rspr., z.B.: BGH GRUR 1997, 914, 916 - Die Besten II; BGH GRUR 1997, 912, 913 – Die Besten I; BGH GRUR 1998, 489, 492 f. - Unbestimmter Unterlassungsantrag III und zahlr. Nachw. bei Hefermehl/Köhler, a.a.O., § 4 Nr. 3 Rn. 3.27). Nicht ausreichend ist, dass der Artikel Werbewirkung entfalten kann (Heferrnehl/ Köhler, a.a.O.). Es genügt deshalb nicht, dass … als einzige Bezugsquelle für den Saft namentlich genannt ist, da daneben auch die Verfügbarkeit in Apotheken erwähnt ist. Die Marke ist weder optisch besonders hervorgehoben noch pauschal angepriesen und der Bezugshinweis lässt sich auch im Rahmen der publizistischen Informationsaufgabe rechtfertigen. Vor allem wird damit das Produkt der Firma nicht in besonderem Maße hervorgehoben.

iv. Dass die Nennung der Homepage von … Werbewirkung entfalten kann, weil der interessierte Leser den Hinweis möglicherweise verfolgt, reicht außerdem nicht aus, um eine spürbare Beeinträchtigung der Interessen der Marktteilnehmer und Verbraucher (§ 3 Abs. 1 UWG) festzustellen. Das wäre nur dann der Fall, wenn mit der Nennung zugleich eine Hervorhebung des Produktes als besonders gut oder empfehlenswert verbunden wäre, so dass sich ein Leser eher veranlasst sähe, den Saft im Internet unter der Homepage zu beziehen als in der Apotheke. Diese Wirkung entfaltet die bloße Erwähnung des Namens einer von mehreren Bezugsquellen jedoch nicht; vielmehr bietet sie dem Leser lediglich eine Orientierungshilfe. Auch besteht, da … nicht über den Fachhandel vertrieben wird (s. Homepage unter "Unternehmen-FAQ"), nicht die Gefahr, dass der Verbraucher verleitet wird, eher das ihm namentlich bekannte Produkt in der Apotheke zu erwerben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ertl
Vors. Richter am Oberlandesgericht

Dr. Aurnhammer
Richterin am Oberlandesgericht

Wahle
Richterin am Oberlandesgericht

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