Urteile

"Stumme Verkäufer"

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Parteien sind Presseunternehmen, die den mitteldeutschen Markt mit Sonntagszeitungen beliefern. Die Kl. vertreibt die von ihr herausgegebenen Zeitungen über stationäre und ambulante Händler.

Die Bekl. bietet seit Oktober 1990 eine Sonntagszeitung an. Nachdem sie die Zeitung zunächst umfangreicher vertrieben hatte, beschränkt sie ihren Absatz nunmehr auf die Wirtschaftsräume Berlin und Dresden.

Beim Vertrieb der Zeitungen setzt die Bekl. durchsichtige Verkaufsbeutel ein, die mit Zeitungen bestückt zusammen mit einem Werbeschild und einer Geldeinwurfbox jeweils zum Sonntag an vorgerüsteten Halterungen an Laternenmasten angeschlossen werden, sogenannte Stumme Verkäufer. Die angebrachte Benutzungsanleitung fordert den Kunden auf, das Geld - seit einiger Zeit 0,80 DM - einzuwerfen und die Zeitung zu entnehmen. Sicherheitsvorkehrungen, wonach die Zeitungen anleitungsgemäß nur gegen Entgelt entnommen werden können, bestehen nicht. Der Verkaufsbeutel mit den Zeitungen steht dem ungehinderten Zugriff auch ohne Bezahlung offen. Diese Möglichkeit wird von Zahlungsunwilligen in großem Maße genutzt. 50 bis 60 % der so angebotenen Zeitungen werden regelmäßig unbezahlt entnommen.

Die Bekl. hat ihre Zeitungen zeitweise zu rund 85 % über solche ungesicherten Verkaufshilfen vertrieben. Sie hatte zeitweise rund 34 000 davon flächendeckend im Einsatz.

Der Absatz der mit dem Titel "S." erscheinenden Zeitung der Bekl. hat sich von 279 000 Exemplaren im dritten Quartal 1991 auf 404 000 im vierten Quartal 1991, 432 000 im ersten Quartal 1992 und 450 000 im zweiten Quartal 1992 gesteigert; zugleich ist der Absatz der "B." der Kl. von 460 000 im dritten Quartal 1991 auf 432 000 im vierten Quartal 1991, 382 000 im ersten Quartal 1992 und 371 000 im zweiten Quartal 1992 zurückgegangen.

Die Kl. hat die Vertriebsmethode der Bekl. als wettbewerbswidrig beanstandet. Da die Bekl. die massenhafte Entnahme unbezahlter Zeitungen ermögliche, sei es so anzusehen, daß sie diese gratis verteile. Sie nutze den beim Publikum dadurch entstehenden Gewöhnungseffekt aus und festige so ihre Zeitung unter Ausschaltung des Leistungswettbewerbs zum Nachteil der auf herkömmlichem Weg vertreibenden Konkurrenten auf dem Markt.

Sie hat verlangt, daß die Bekl. die Vertriebsmethode, nämlich den Einsatz der Stummen Verkäufer - mit Ausnahme im Raum Halle, was Gegenstand eines weiteren Rechtsstreits der Parteien ist (OLG Naumburg AfP 1993, AFP Jahr 1993 Seite 494) -, unterläßt. Sie hat weiter Auskunft und Schadensersatz verlangt.

Die Bekl. ist dem entgegengetreten.

Das LG hat die Bekl. verurteilt, es zu unterlassen, die von ihr herausgegebenen Sonntagszeitungen, mit Ausnahme der Regionalausgabe Halle, mittels Stummer Verkäufer anzubieten. Es hat die Bekl. ferner zur Auskunft verurteilt und die Feststellung ausgesprochen, daß die Bekl. wegen des Verbreitens der Zeitung mittels Stummer Verkäufer zum Schadensersatz verpflichtet sei.

Im Berufungsrechtszug hat die Bekl. nachfolgende - von der Kl. angenommene - Unterlassungsverpflichtungserklärungen abgegeben:

Die Bekl. verpflichtet sich gegenüber der Kl., es bei Vermeidung einer für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung verwirkten Vertragsstrafe von 40 000,- DM zu unterlassen, die von ihr herausgegebene Sonntagszeitung "M." und/oder "B.", ausgenommen die Regionalausgabe Halle, unter diesen oder anderen Bezeichnungen und/oder Titeln oder ohne Titel und/oder Bezeichnung, über ungesicherte Verkaufshilfen (sogenannte Stumme Verkäufer) anzubieten, wobei der Interessent aus einem an Laternenpfählen oder ähnlichen öffentlichen Einrichtungen angebrachten unverschlossenen Plastikbeutel eine beliebige Anzahl von Zeitungsexemplaren entnehmen kann, ohne daß diese Entnahmemöglichkeit durch die Bezahlung des Kaufpreises bedingt ist.

Diese Unterlassungsverpflichtung gilt nicht für die Bundesländer Brandenburg und Sachsen (außerhalb von Städten mit mehr als 100 000 Einwohnern), soweit in jedem dieser Bundesländer nicht mehr als je 2000 Stumme Verkäufer eingesetzt werden und soweit der von der IVW zu ermittelnde Anteil der über Stumme Verkäufer abgesetzten Exemplare beider Sonntagszeitungen im Laufe von jeweils einem Kalendervierteljahr durchschnittlich 25 % der insgesamt verkauften Auflage dieser Sonntagszeitungen nicht überschreitet.

Im Umfang der Unterlassungserklärung haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Im übrigen hat das BerG auf die Berufung der Bekl. die Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsklage abgewiesen, soweit die Kl. den Einsatz Stummer Verkäufer in Brandenburg und Sachsen außerhalb von Städten mit mehr als 100 000 Einwohnern beanstandet hat, wenn in jedem dieser beiden Bundesländer nicht mehr als je 2000 Stumme Verkäufer zum Einsatz gelangen und der Vertrieb über Stumme Verkäufer im Kalendervierteljahr durchschnittlich 25 % der insgesamt zum Verkauf stehenden Auflage der Sonntagszeitungen der Bekl. nicht überschreitet. Hinsichtlich der weitergehenden Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche hat das BerG die Berufung der Bekl. zurückgewiesen. Die Kosten der ersten und zweiten Instanz, einschließlich der Kosten, die auf den erledigten Teil des Rechtsstreits entfallen, hat es zu 1/4 der Kl., im übrigen der Bekl. auferlegt.

Mit der Revision wendet sich die Kl. gegen das Urteil des BerG insoweit, als dieses zu ihrem Nachteil entschieden hat, und begehrt Zurückweisung der Berufung auch in diesem Umfang. Das Rechtmittel hatte Erfolg.

Entscheidungsgründe

Entscheidungsgründe

I. Gegenstand des Rechtsstreits ist in der Revisionsinstanz das Verlangen der Kl. nach Einstellung des Verkaufs von Sonntagszeitungen durch die Bekl. mittels Stummer Verkäufer in dem von der Erledigungserklärung nicht erfaßten Umfang. Noch im Streit sind ferner die vom BerG abgewiesenen Ansprüche auf Auskunft und Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung, die dem noch streitigen Unterlassungsbegehren entsprechen. Nicht mehr im Streit ist, daß es die Bekl. zu unterlassen hat, außerhalb der in der Unterlassungserklärung näher beschriebenen Ballungsgebiete mehr als 25 % der Auflagen ihrer Sonntagszeitungen im Verlaufe eines Kalendervierteljahres mittels Stummer Verkäufer anzubieten (Erledigungserklärung). Nicht mehr im Streit sind ferner die von der Erledigungserklärung nicht erfaßten, vom BerG aber rechtskräftig ausgeurteilten Klageansprüche auf Auskunft und Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Bekl.

II. Unterlassungsanspruch

1. Das BerG hat einen Anspruch der Kl. gegen die Bekl., den Vertrieb von Sonntagszeitungen mittels Stummer Verkäufer auch insoweit zu unterlassen, als dieser 25 % der jeweils verkauften Auflage nicht übersteigt, verneint, weil in diesem Umfang der Einsatz Stummer Verkäufer wettbewerbsrechtlich noch hinnehmbar sei. Eine solche Vertriebsmethode werde auch in Großstäden wie München, Köln und Düsseldorf praktiziert, von der Kl. selber auch in Halle, wenn dort auch zur Abwehr des Einsatzes Stummer Verkäufer durch die Bekl. Diese Vertriebsmethode ermögliche es, in Gebieten mit geringer Händlerdichte den Lesern weite Wege zu ersparen. Sie habe damit auch ihre Qualitäten als Kundendienstleitung. Wegen der Kosten, die durch die hohen Schwundquoten von 50 bis 60 % entstünden, komme überdies für den Einsatz Stummer Verkäufer nur ein hinreichend leistungsfähiger Zeitungsverlag in Betracht. Der Sache nach sei der angegriffene Einsatz der Verkaufshilfen lediglich eine wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstandende flankierende Vertriebsmaßnahme. Lediglich als solche werde sie von der Bekl. in Zukunft auch nur noch eingesetzt, da diese sich verpflichtet habe, den Verkauf durch Stumme Verkäufer auf 25 % zu beschränken und in Großstädten überhaupt nicht mehr zu praktizieren. Eine solche Quote, die unter Berücksichtigung eines Schwunds von 60 % darauf hinauslaufe, daß nur 15 % der jeweils verkauften Auflage kostenlos abgegeben würden, sei nicht als sittenwidrig im Sinne von § UWG § 1 UWG zu beanstanden.

2. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden. Wettbewerbswidrig ist der Verkauf durch Stumme Verkäufer wie hier auch in dem von der Bekl. jetzt noch verteidigten Umfang.

a) Das BerG hat bei einem Absatz mittels Stummer Verkäufer von mehr als 25 % einer Auflage angenommen, daß die angegriffene Vertriebsmethode angesichts einer Diebstahlsquote von 60 % auf eine massenhafte Gratisverteilung hinauslaufe und damit gegen § UWG § 1 UWG verstoße. Es ist dabei zutreffend davon ausgegangen, daß die Gefahr bestehe, der Leistungswettbewerb werde auch mit Blick auf Nachahmer, die das Vorgehen der Bekl. finde, durch besonders finanzkräftige Unternehmen ausgeschaltet. Die Bekl., so hat es ausgeführt, erreiche, daß ihre Zeitungen gerade durch die angegriffene Vertriebsmethode bei einem großen Kreis von möglichen Lesern bekannt werde und daß sich die Leser an die Presseerzeugnisse der Bekl. gewöhnten, ohne daß sie diese bezahlten. Solche Leser wären auch bereit, der ihnen auf diese Art und Weise bekannt gewordenen Zeitung den Vorzug vor ihnen nicht bekannten Druckerzeugnissen zu geben.

b) Diese Gesichtspunkte, die das BerG nur gelten lassen will, wenn mehr als 25 % einer Auflage mittels Stummer Verkäufer abgegeben werden, sprechen auch gegen die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit eines Vertriebs von weniger als 25 % einer Auflage mit ungesicherten Verkaufshilfen. Ein solches, rein quantitatives Moment, das das BerG hat entscheidend sein lassen, kann die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nicht zugunsten der Bekl. beeinflussen.

Entgegen der Ansicht der Bekl. läuft ein Vertriebssystem, bei dem von vornherein mit einer Schwundquote von 60 % zu rechnen ist, auf eine mit § UWG § 1 UWG nicht zu vereinbarende kostenlose Abgabe von Zeitungen hinaus. Der Revisionserwiderung kann nicht darin beigetreten werden, es entlaste die Bekl., daß die Zeitungen in dem noch in Rede stehenden Umfang nicht kostenlos verteilen wolle und daß sie deshalb an den Verkaufshilfen auch eine auf den Geldeinwurf hinweisende Benutzungsanleitung angebracht habe, so daß diejenigen Interessenten, die die Zeitung kostenlos erhielten, dem Vertriebsystem der Bekl. entgegenhandelten. Alle diese Umstände waren und sind der Bekl. bekannt. Gleichwohl hält sie an einem Vertriebssystem (in dem jetzt noch streitigen Umfang) fest, das bei der vom BerG zugrunde gelegten Diebstahlsquote von 60 % eine Gratisabgabe in großem Stil (15 000 Exemplare von 100 000 je Auflage) ermöglicht. Eine solche Abgabe ist mit einer zulässigen Wertreklame (Köhler/Piper, UWG, § 1 Rdn. 36 ff.) nicht mehr vereinbar. Sie führt in nicht unerheblichem Umfang dazu, daß Kaufinteressenten zwischen verschiedenen Zeitungsangeboten nicht mehr nach Sachkriterien auswählen, sondern sich dort bedienen, wo ihnen eine kostenlose Erwerbsmöglichkeit winkt. Außerdem führt eine solche Gratisverteilung zu einer Gefahr für den Bestand des Leistungswettbewerbs. Das aber kann wegen der Anlockwirkung, die die in Rede stehende (Gratis-)Abgabe auf die Kunden ausübt und wegen des unsachlichen Gewöhnungseffekts, den eine solche Abgabe auf die Kunden ausübt sowie wegen der Gefahr der Nachahmung durch Wettbewerber nicht hingenommen werden. Umstände, die ausnahmsweise eine kostenlose Abgabe der Sonntagszeitungen als wettbewerbsrechtlich unbedenklich erscheinen lassen könnten, sind nicht gegeben (vgl. dazu BGH GRUR 1957, GRUR Jahr 1957 Seite 600 = WRP, 1957, 227 - Westfalenblatt; BGHZ 81, BGHZ Band 81 Seite 291, BGHZ Band 81 Seite 296 = GRUR 1992, GRUR Jahr 1992 Seite 53, GRUR 1985, GRUR Jahr 1985 Seite 881, GRUR Jahr 1985 Seite 882 = WRP 1985, WRP Jahr 1985 Seite 330 - Bliestalspiegel). Von einer - vom BerG so bezeichneten - "flankierenden Maßnahme", die mittels Verwendung Stummer Verkäufer in sachlich zulässiger Weise das Zeitungsangebot der Bekl. begleitete, kann danach bei einem Einsatz Stummer Verkäufer auch unter 25 % der verkauften Auflage nicht gesprochen werden.

Darüber hinaus vernachlässigt die Betrachtungsweise des BerG auch die Interessen der Mitbewerber. Eine kostenlose Abgabe von Zeitungen, die über zu vernachlässigende Einzelfälle hinausgeht, führt zu einem für die Mitbewerber nicht hinnehmbaren Verlust an Kunden. Wegen der Anlockwirkung, die von einer kostenlosen Abgabe ausgeht und zu einer Gewöhnung der so angesprochenen Leser an die Sonntagszeitungen der Bekl. führt, werden die Mitbewerber, soweit sie nicht bereit sind, das Verhalten der Bekl. nachzuahmen und ebenfalls wettbewerbswidrig zu handeln, in ihren wettbewerblichen Interessen nachhaltig betroffen.

Bei der noch zu beurteilenden Frage der Zulässigkeit einer Abgabe von bis zu 25 % der Auflage durch Stumme Verkäufer außerhalb der Ballungsgebiete kann dem BerG auch nicht darin zugestimmt werden, daß der Vertrieb über ungesicherte Verkaufshilfen auch seine Qualitäten als Kundendienstleistung habe. Auf die Erwägung, die Bekl. komme mit ihrer Vertriebsmethode bei geringer Händlerdichte, etwa in ländlichen Gebieten oder in ausgedehnten Siedlungen von Ein- und Zweifamilienhäusern, dem Leser entgegen und erspare ihm Wege, die er sonst möglicherweise umweltbelastend mit einem Kraftfahrzeug zurücklegen müsse, kommt es nicht an. Zwar mag der Einsatz Stummer Verkäufer für die Kunden bequem sein. Das rechtfertigt aber nicht ein Vertriebssystem, das darauf hinausläuft, daß bis zu 15 000 von 100 000 Exemplaren einer Zeitung kostenlos abgegeben werden.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß die Bekl. auf den Einsatz Stummer Verkäufer nicht angewiesen ist. Es ist unbestritten, daß die Zahl der für den Verkauf der Zeitungen der Bekl. zur Verfügung stehenden stationären Einzelhändler mehr als 4000 (4473) betragen hat und daß auch in dem noch auszubauenden Vertriebsgebiet der Bekl. in den neuen Bundesländern schon vor Jahren auf je 1000 Einwohner vier Händler kamen und ferner, daß die Kl., die ebenfalls in den neuen Bundesländern ihren Zeitungsvertrieb aufbaute, der Bekl. die Zusammenarbeit im Händlervertrieb angeboten hatte. Angesichts dieser Umstände war die Bekl. nicht darauf angewiesen, zu Verkaufshilfen zu greifen, die wettbewerbsrechtlich zu beanstanden sind. Wenn die Bekl., wie die Revisionserwiderung geltend macht, bei dem von ihr zunächst verlangten Preis von 0,60 DM je Exemplar nicht in der Lage gewesen wäre, die mit dem Vertrieb über herkömmliche Vertriebswege entstehenden Kosten aufzufangen, rechtfertigt das angesichts der vorerörterten Gegebenheiten keine andere Beurteilung.

Für die Beurteilung des Verhaltens der Bekl. als wettbewerbswidrig ist unerheblich, daß nach den Feststellungen des BerG in München, Köln, Düsseldorf und Halle Stumme Verkäufer ebenfalls beim Vertrieb von Zeitungen eingesetzt werden. Soweit dies in Halle geschieht, handelt es sich, wie das BerG weiter festgestellt hat, um eine Abwehrmaßnahme der Kl. gegen die Bekl. (vgl. OLG Naumburg AfP 1993, AFP Jahr 1993 Seite 494). Soweit das BerG auf den Einsatz Stummer Verkäufer in München, Köln und Düsseldorf verwiesen hat, kann auch das der Bekl. nicht zugute kommen. Insoweit fehlt es an Feststellungen, daß diese Vertriebsform ein Ausdruck allgemeiner Überzeugung ist und nicht - wie in Halle - auf örtlichen Besonderheiten beruht.

Schließlich werden durch das vom LG ausgesprochene Verbot auch die Grundsätze der Pressefreiheit (Art. GG Artikel 5 Abs. GG Artikel 5 Absatz 1 Satz 2 GG), die auch den Schutz der Vertriebswege einschließt (BVerfGE 77, BVERFGE Jahr 77 Seite 346, BVERFGE Jahr 77 Seite 354), nicht berührt. Der Schutz der Pressefreiheit steht unter dem Vorbehalt der allgemeinen Gesetze (Art. GG Artikel 5 Abs. GG Artikel 5 Absatz 2 GG), zu denen auch der vorliegend eingreifende § UWG § 1 UWG gehört. Dieser ist zwar seinerseits im Lichte des Grundrechts auszulegen. Dabei ist aber zu berücksichtigen, daß das Verbot der kostenlosen Abgabe von Zeitungen (auch) der Erhaltung der Meinungsvielfalt dient und daß die von einer kostenlosen Abgabe von Zeitungen ausgehende Anlockwirkung im Interesse einer ungehinderten Verbreitung der Meinungsvielfalt unterschiedlicher Zeitungen zurückgedrängt wird.

III. Anspruch auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung

Das Berufungsurteil kann ferner nicht insoweit aufrechterhalten werden, als das BerG die auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung gerichtete Klage hinsichtlich der Fälle abgewiesen hat, in denen weniger als 25 % einer Auflage mittels Stummer Verkäufer abgesetzt werden. Denn auch insoweit erweist sich die Klage als begründet.

1. Die für den auf § UWG § 1 UWG gestützten Schadensersatzanspruch erforderliche Wettbewerbswidrigkeit folgt aus den Ausführungen zur Begründetheit des Unterlassungsanspruchs (s. o. Ziff. II). Über die damit gegebene objektive Widerrechtlichkeit ihres Vorgehens hinaus hat die Bekl. auch schuldhaft, zumindest fahrlässig, gehandelt (s. u. Ziff. 2). Die für die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung notwendige Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ist gegeben.

2. Das BerG hat ein Verschulden der Organe der Bekl. für den Fall bejaht, daß mehr als 25 % einer Auflage durch Stumme Verkäufer abgesetzt würden. Es hat dazu ausgeführt, die verantwortlichen Organe der Bekl. hätten bewußt in Kenntnis aller wettbewerblichen Umstände und Auswirkungen das mit dem lauteren Leistungswettbewerb nicht zu vereinbarende Verkaufssystem praktiziert. Sie hätten die Möglichkeit gehabt, sich wettbewerbsgerecht zu verhalten, indem sie das in seinen Grundlagen vorhandene Verkaufspotential mitgenutzt hätten, wie es die Kl. der Bekl. auch angeboten habe. Der Eintritt von Schäden sei angesichts des engen Wettbewerbsverhältnisses der Parteien für den Ausspruch einer Feststellung hinreichend naheliegend.

Diese Ausführungen werden von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen und auch die Revisionserwiderung enthält insoweit keine Rüge.

Die Erwägungen des BerG zu den vorgenannten Fallgestaltungen treffen auch für den Verkauf mittels Stummer Verkäufer zu, wenn 25 % oder weniger einer verkauften Auflage durch solche Verkaufshilfen abgesetzt werden. Die verantwortlichen Organe der Bekl. hätten im Blick auf die auch in diesem Fall hohe Schwundquote ohne weiteres bedenken und berücksichtigen können, daß auch der Vertrieb unterhalb dieser Grenze mit den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs nicht vereinbar ist. Dabei wäre ihnen ein lauteres Verhalten unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Gegebenheiten auch möglich gewesen. Ein Vertriebssystem, das gegen die guten kaufmännischen Sitten verstößt, durften sie nicht zugrunde legen. Sie brauchten dies auch nicht. Ein stichhaltiger Grund, das Angebot der Kl. zu gemeinsamen Vertrieb der beiderseitigen Zeitungen durch Händler nicht in Erwägung zu ziehen, ist nicht ersichtlich.

IV. Auskunftsanspruch

Auch der Auskunftsanspruch erweist sich - auch in dem jetzt noch verfolgten Umfang - als begründet. Die Kl. ist ohne die begehrte Auskunft, die sie sich anderweit nicht beschaffen kann, nicht in der Lage, den in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch zu berechnen.

Rechtsgebiete