Urteile

Kosten bei nur teilweise berechtigter Abmahnung

Entscheidungsgründe

Aus den Gründen:

I. Die Berufung ... hat der Sache nach in beschränktem Umfang Erfolg. ...

B. ... 3. Berechtigung der Abmahnung:

a) Beanstandung: Das Fehlen einer Belehrung über den Beginn der Widerrufsfrist bei wiederkehrenden Leistungen.

aa) Unstreitig ist, dass die Belehrung des Bekl. in seinem Internetauftritt einen solchen Hinweis nicht enthalten hat. Die Kl. erachtet einen solchen für geboten. Dies verneint der Bekl., da er keine wiederkehrenden Leistungen gleichartiger Waren erbringe, sondern nur eine einmalige Leistung. I.Ü. enthalte die Klage diesen Abmahnpunkt nicht. Und letztlich liege ein gedachter Verstoß unter der Spürbarkeitsschwelle des §?UWG § 3 UWG. Die Kl. hält entgegen, dass die Abmahnung insoweit schon deshalb begründet sei, weil sie – wie auch die Klage – darauf gestützt sei, dass der Internetauftritt des Bekl. auch die Aufklärung darüber vermissen lasse, dass die Widerrufsfrist (auch) nicht vor Erfüllung der Informationspflichten nach §?BGBINFOV § 312c Abs. BGBINFOV § 312C Absatz 2 BGB i.V.m. §?BGBINFOV § 1 Abs. BGBINFOV § 1 Absatz 1, Abs. BGBINFOV § 1 Absatz 2, Abs. BGBINFOV § 1 Absatz 4 BGB-InfoV und §?BGBINFOV § 312e Abs. BGBINFOV § 312E Absatz 1 Satz 1 i.V.m. §?BGBINFOV § 3 BGB-InfoV zu laufen beginne.

bb) (1) Gem. §?BGBINFOV § 312d Abs. BGBINFOV § 312D Absatz 2 BGB beginnt die Widerrufsfrist nicht vor Erfüllung der Informationspflichten nach §?BGBINFOV § 312c Abs. BGBINFOV § 312C Absatz 2 BGB, bei der Lieferung von Waren nicht vor dem Tage ihres Eingangs beim Empfänger, bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor dem Tag des Eingangs der ersten Teillieferung. Wiederkehrend ist eine Lieferung, wenn ein Vertrag über die mehrmalige Lieferung geschlossen wird (Saenger, in: Erman, BGB, 12. Aufl. 2008, §?312d Rdnr. 11). Bei gleichartigen Leistungen genügt der Empfang der ersten Teillieferung (BT-Drs. 14/2658, S. 43; Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., §?312d Rdnr. 4; Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl. 2007, §?312d Rdnr. 22; Stadler, in: Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, §?312d Rdnr. JAUKOBGB BGB § 312D Randnummer 8; allg. Medicus, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 3. Aufl. 2008, §?312d Rdnr. 3; Schulte-Nölk, in: Hk-BGB, 5. Aufl. 2007, §?312d Rdnr. 2). Ob die verordnungsgerechte Widerrufsbelehrung nur eine Obliegenheitsverletzung des Unternehmers darstellt mit der Folge, dass bei deren Nichterfüllung die Widerrufsfrist nicht zu laufen beginnt (so Grothe, in: Bamberger/Roth, a.a.O., §?355 Rdnr. 6 m.Nw.; offen gelassen in BGH ZGS 2006, ZGS Jahr 2006 Seite 266; anders: Rechtsanspruch: Grüneberg, a.a.O., §?355 Rdnr. 13; Medicus, a.a.O., §?355 Rdnr. 9), kann auf sich beruhen. Setzt der Unternehmer die Muster der Anl. 2 zu §?BGBINFOV § 14 BGB-InfoV ein, soll er den Anforderungen von §?BGB § 355 Abs.?BGB § 355 Absatz 2 BGB entsprochen haben (Grothe, a.a.O., §?355 Rdnr. 7; Saenger, a.a.O., §?355 Rdnr. SAEKOZPO ZPO § 355 Randnummer 12). Verwendet er aber einen eigenen Text, ergibt sich der notwendige Belehrungsinhalt aus §?BGB § 355 Abs. BGB § 355 Absatz 2 Satz 1 BGB. Bereichsspezifisch zu beachtende Modifikationen finden sich in §?BGBINFOV § 312c Abs. BGBINFOV § 312C Absatz 2 und (eben) §?BGBINFOV § 312d Abs. BGBINFOV § 312D Absatz 2 BGB (Grothe, a.a.O., Rdnr. 7; Saenger, a.a.O., §?355 Rdnr. SAEKOZPO ZPO § 355 Randnummer 9 und SAEKOZPO ZPO § 355 Randnummer 12; Schulze, in: Hk-BGB, a.a.O., §?355 Rdnr. 11; vgl. auch Grüneberg, a.a.O., §?355 Rdnr. 14). Die Angaben, welche eine Belehrung zwingend enthalten müssen, werden für Fernabsatzverträge durch §?BGB § 312d Abs. BGB § 312D Absatz 2 BGB erweitert (Grüneberg, a.a.O., §?355 Rdnr. 14; Saenger, a.a.O., §?355 Rdnr. SAEKOZPO ZPO § 355 Randnummer 12; vgl. auch Stadler, a.a.O., §?355 Rdnr. 6). Die Widerrufsbelehrung muss den Verbraucher „über seine Rechte” belehren (Medicus, a.a.O., §?355 Rdnr. 11a), somit über sein Widerrufsrecht (§?BGB § 355 Abs. BGB § 355 Absatz 2 Satz 1 BGB).

(2) Ziel der Verbraucherschutzvorschriften ist, den Verbraucher zutreffend und klar über die gesetzlichen Rechte zu belehren, die ihm nach der Gestaltung des Vertragsverhältnisses erwachsen können. Ist bei einem Angebot bei einem objektiv-typisierenden Ansatz ein Geschäftsabschluss denkbar, bei welchem einem Verbraucher ein gesetzliches Widerrufsrecht zusteht, so ist diese Belehrung zu erteilen; es kommt nicht darauf an, ob es überhaupt schon zu Abschlüssen im Anwendungsbereich dieses Widerrufsrechts gekommen ist. Ist aber nach dem Geschäftsmodell das Entstehen eines bestimmten gesetzlichen Widerrufsrechts ausgeschlossen, stellt das Unterlassen einer solchen Belehrung keine Verletzungshandlung und damit auch keinen Wettbewerbsverstoß dar. Die Belehrung muss nicht den für ein Vertriebssegment denkbaren Belehrungskatalog abbilden, sondern nur den denkbaren für das konkrete Vertriebsmodell. Auch die Kl. zeigt nicht auf, dass nach der Art des Beklagtenangebots Fälle denkbar seien, wonach durch Lieferwiederkehr eine Belehrung über eine erst bei der letzten Lieferung einsetzende Widerrufsfrist geboten wäre. Zwar mag eine 10er-Bestellung („10 von 10 verfügbar”) denkbar sein ... Damit werden aber nach dem Geschäftsmodell nur gleichartige (Teil-)Lieferungen eröffnet, bei welchen insoweit keine völlige Identität verlangt wird, sondern nur eine Übereinstimmung in deren wesentlichen Teilen (Saenger, a.a.O., §?312d Rdnr. SAEKOZPO ZPO § 312D Randnummer 12 m.w.Nw.; vgl. auch BGHZ 67, BGHZ Band 67 Seite 389 zu einerseits Zeitungsabonnement oder dem wiederkehrenden Bezug von Kaffee und andererseits einem Vertrag über in gleichen Zeitabständen zu liefernde Bettwäschesortimente). Da nach dem typisierten Angebot auch die Kl. keinen Fall einer Lieferung aus mehreren, nicht gleichartigen Teilen aufzuzeigen vermag, ist auch nicht insoweit zu belehren, das Unterlassen kein, auch kein von Konkurrenten rügbarer Verstoß. Auch darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.

cc) Die Abmahnung rügte aber auch, dass keine Widerrufsbelehrung dahin erteilt sei, dass die Widerrufsfrist nicht vor Erfüllung der Informationspflichten nach §?BGBINFOV § 312c Abs. BGBINFOV § 312C Absatz 2 i.V.m. §?BGBINFOV § 1 Abs. BGBINFOV § 1 Absatz 1, Abs. BGBINFOV § 1 Absatz 2, Abs. BGBINFOV § 1 Absatz 4 BGB-InfoV sowie der Informationspflicht nach §?BGBINFOV § 312e Abs. BGBINFOV § 312E Absatz 1 Satz 1 i.V.m. §?BGBINFOV § 3 BGB-InfoV beginne. Die Beanstandung war insoweit zutreffend (vgl. §?BGB § 355 Abs. BGB § 355 Absatz 2 Satz 1 BGB; vgl. etwa Grüneberg, a.a.O., BGB-InfoV Anl. 2, Gestaltungshinweise 3b und c; ferner Medicus, a.a.O., §?312c Rdnr. 5 und §?312e Rdnr. 12; Saenger, a.a.O., §?312c Rdnr. SAEKOZPO ZPO § 312C Randnummer 10 und §?312e Rdnr. SAEKOZPO ZPO § 312C Randnummer 28; Stadler, a.a.O., §?312c Rdnr. 5 und §?312e Rdnr. 8). Die Berufung verhält sich hierzu schon nicht. Der Bekl. hat seine geänderte Widerrufsbelehrung denn auch insoweit angepasst ... Hinter dieser zumindest gebotenen belehrenden Aufklärung bleibt die Erstbelehrung zurück.

b) Beanstandung: Kostentragungspflicht bei Warenrücksendungen

aa) Nach §?BGB § 357 Abs. BGB § 357 Absatz 2 Satz 3 BGB dürfen, wenn ein Widerrufsrecht nach §?BGBINFOV § 312d Abs. BGBINFOV § 312D Absatz 1 Satz 1 BGB besteht (Fernabsatzvertrag), dem Verbraucher die Kosten der Rücksendung vertraglich u.a. auferlegt werden, wenn die zurückzusendende Sache einen Betrag von [euro ] 40,– nicht übersteigt. Die beanstandete Widerrufsbelehrung war dahin gefasst: „Paketversandfähige Sachen sind auf unsere Gefahr zurückzusenden. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Ware einen Betrag von 40 Euro nicht übersteigt ... Anderenfalls ist die Rücksendung für Sie kostenfrei.”

Die Kl. beanstandet, dass die bloße Erwähnung in der Widerrufsbelehrung keine vertragliche Vereinbarung darstelle, weshalb für die Anwendung der Ausnahme nach der 40-Euro-Regel die Voraussetzung fehle ..., damit der Belehrung deren Richtigkeit.

bb) Für den Inhalt des Vertrags ist in der Regel die Bestellung des Verbrauchers maßgeblich ... Für die Vereinbarung genügt eine entsprechende Klausel in den AGB des Verwenders (Grüneberg, a.a.O., §?357 Rdnr. 6; Masuch, a.a.O., S. 22; Stadler, a.a.O., §?357 Rdnr. 5; Grothe, a.a.O., §?357 Rdnr. 8; Saenger, a.a.O., §?357 Rdnr. SAEKOZPO ZPO § 357 Randnummer 9). Die Belehrung muss zudem klar und verständlich sein (OLG Hamburg OLGReport 2008, 425).

cc) Diesen Anforderungen wird die Belehrung in ihrer Beanstandung nicht gerecht. Denn eine solche, die 40-Euro-Ausnahme einschließende Belehrung setzt eine (vorherige) Vereinbarung dieser im Gesetz fakultativ eröffneten Kostenabwälzungsregel voraus. Sie kann nicht als Belehrung über die Widerrufsfolgen geschehen, da eine Belehrung einseitigen Charakter besitzt und nicht zugleich beansprucht, Vertragsangebotsbestandteil zu sein. Dies findet auch seine sinnfällige Entsprechung in den Gestaltungshinweisen zur Musterbelehrung (s. Grüneberg, a.a.O., BGB-InfoV Anl. 2, Gestaltungshinweise, 8; Saenger, a.a.O., zur BGB-InfoV Anl. 2 [a.F.], Gestaltungshinweis 7), wo zwar der sinngleiche Belehrungstext zur vom Bekl. verwendeten Formel vorgeschlagen wird, aber nur, wenn eine Übernahme der Versandkosten durch den Verbraucher auch vereinbart worden ist. Der Verbraucher, der die gesetzlichen Vertragsregeln zur Kenntnis nehmen will, wird diese in den AGB als Zusammenstellung der vom Verwender vorgegebenen Vertragsregeln vermuten. Er wird in Belehrungen, mit denen er die Aufklärung über gesetzlich vorgegebene Rechte und Folgen verbindet, nicht ein einseitiges Vertragsangebot zu seinem Nachteil erwarten. Der Hinweis des Bekl. auf das OLG Hamburg ergibt nichts anderes. Zwar scheint dort die (abweichende) Kostenregel bei Rücksendungen unter „Widerrufsrecht nach ...” und „Belehrungstext” mit „Ausnahme vom Widerrufsrecht ...” (OLG Hamburg, a.a.O.) aufgenommen gewesen zu sein. Dies zwingt jedoch nicht zu der Annahme, dass das OLG Hamburg diese Verortung für eine vertragliche Vereinbarung grds. als ausreichend angesehen hätte, denn es hat die Belehrung und damit deren Gesetzmäßigkeit schon an der mangelnden Klarheit und Eindeutigkeit scheitern lassen (OLG Hamburg, a.a.O.).

c) Beanstandung, kein Hinweis darauf, dass der Unternehmer Zahlungsverpflichtungen innerhalb von 30 Tagen erfüllen muss und dass die Frist für ihn mit dem Empfang des Widerrufs beginnt

aa) Zutreffend ist der Ansatz, dass der Unternehmer nach §?BGB § 357 Abs. BGB § 357 Absatz 1 Satz 2 i.V.m. §?BGB § 286 Abs. BGB § 286 Absatz 3 BGB mit der Pflicht zur Entgeltrückzahlung 30 Tage nach Zugang der Widerrufserklärung ohne Mahnung in Verzug gerät (Grüneberg, a.a.O., §?357 Rdnr. 4b; Saenger, a.a.O., §?357 Rdnr. SAEKOZPO ZPO § 357 Randnummer 3; Stadler, a.a.O., §?357 Rdnr. 3; Schulze, a.a.O., §?357 Rdnr. 4). Darüber ist zu belehren (§?BGBINFOV § 312c Abs. BGBINFOV § 312C Absatz 1 i.V.m. §?BGBINFOV § 1 Abs. BGBINFOV § 1 Absatz 1 Nr. 10 BGB-InfoV; vgl. KG GRUR-RR 2008, GRUR-RR Jahr 2008 Seite 129; allg. Grüneberg, a.a.O., BGB-InfoV §?§ 1, § 1, insb. 7; Schulte-Nölk, a.a.O., §?312c Rdnr. 2).

bb) Diese notwendige Belehrung fehlt. Insoweit liegt eine Verletzungshandlung auch vor.

d) Unstreitig ist die Abmahnrüge wegen des unterlassenen Hinweises, dass Verbraucher für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung keinen Ersatz leisten müssen, zu Unrecht geschehen. Die Kl. verfolgt diese Beanstandung nicht mehr.

e) Abmahnrüge (Ziff. 3): Im Rahmen der Widerrufsbelehrung nicht darauf hinzuweisen, dass Sie die Kosten der Warenrücksendung tragen

Soweit die Kl. die Verletzung von §?BGB § 357 Abs. BGB § 357 Absatz 2 Satz 2 BGB rügt, verfängt dies nicht. Der Bekl. hat – wie schon oben zu b), aa) dargestellt – Rücksenderegeln für den Fall des Widerrufs verfasst. Die Belehrung ist so aufgebaut, dass zunächst zur hier streitbetroffenen Frage Ausnahmen (Kostentragungspflichten des Verbrauchers) bezeichnet, abschließend aber die Grundregel (Kostentragungspflicht des Unternehmers) angeführt wird. Mit letzterem ist dem Anliegen der Kl. Rechnung getragen. Eine beanstandungswürdige Intransparenz ergibt sich nicht, zumal diese Fassung dem Gestaltungshinweis Nr. 8 (vormals Nr. 7) zur Musterwiderrufsbelehrung genau entsprochen hat. Zwar ist eine Belehrung auch in der Grundregel falsch, wenn diese durch unrichtige Ausnahmen eingeschränkt wird (s. oben b), aa)). Damit sind aber nicht zwei Abmahnungen berechtigt, da der Abgemahnte die Grundregel an sich achtet. Beanstandungswürdig ist nur die beschränkende Ausnahme. Kommt sie nach erfolgreicher Abmahnung in Wegfall, so wird die beigestellte, dann einschränkungslos auftretende Grundregel automatisch richtig. Eine Berechtigung zu einer Doppelabmahnung ergibt sich danach nicht.

4. Die aufgezeigten Beklagtenverstöße unterfallen auch §?UWG § 4 Nr.?11 UWG (Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., §?4 Rdnr. 11.170; vgl. ferner etwa zu §?BGBINFOV § 312c Abs. BGBINFOV § 312C Absatz 1 Satz 1 BGB und §?BGBINFOV § 1 Abs. BGBINFOV § 1 Absatz 1 Nr. 10 BGB-InfoV: KG GRUR-RR 2008, GRUR-RR Jahr 2008 Seite 129; zu §?BGB § 357 Abs. BGB § 357 Absatz 2 BGB: Senat, B. v. 10.11.2008 – 10.11.2008 Aktenzeichen 2 W 62/08).

Die Verstöße sind auch als spürbar gem. §?UWG § 3 UWG zu bewerten. Denn die zum Schutz des Verbrauchers gebotenen Informationen nach §?UWG § 5a Abs. UWG § 5A Absatz 3 UWG gelten von Gesetzes wegen als wesentlich. Das bedeutet, dass im Regelfall bei Nichtbeachtung eines solchen Informationsgebots auch eine spürbare (wesentliche) Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher i.S.d. §?UWG § 3 Abs. UWG § 3 Absatz 2 UWG gegeben ist (Ullmann, in: JurisPK-UWG, 2. Aufl. 2009, §?3 Rdnr. 63; Köhler, a.a.O., §?3 Rdnr. 149; Seichter, in: jurisPK-UWG, a.a.O., §?5a Rdnr. 71; Senat, a.a.O.). Die richtige Belehrung über ein Widerrufsrecht betrifft elementare Verbraucherschutzrechte (OLG Hamm, U. v. 12.3.2009 – OLGHAMM 12.03.2009 Aktenzeichen 4 U 225/08; OLG Frankfurt/M. GRUR-RR 2007, GRUR-RR Jahr 2007 Seite 56 [= MMR 2007, MMR Jahr 2007 Seite 322]). Anderes soll gelten für die im Gemeinschaftsrecht festgelegten Informationsgebote in Bezug auf die kommerzielle Kommunikation (§?UWG § 5a Abs. UWG § 5A Absatz 4 UWG; vgl. Ullmann, a.a.O., Rdnr. 65; ferner Seichter, a.a.O., §?5a Rdnr. 72, der in Bezug auf §?UWG § 5a Abs. UWG § 5A Absatz 4 UWG aber dafür hält, dass eine Erheblichkeitsschwelle gar keine Rolle spiele). Der Verstoß 3a) betrifft den Beginn des Widerrufsrechts; eine unzulängliche Belehrung darüber lässt Kunden unter Umständen glauben, ihnen stünde ein Widerrufsrecht nicht mehr zu. Damit verschafft sich der Bekl. einen ungerechtfertigten Bindungsgrad an Verträge, damit einen Vorsprung im Wettbewerb unter gleichzeitiger Benachteiligung der Verbraucher. Zwar ist die unzutreffende Ausnutzung einer Kostenabwälzungsregel (Verstoß 3b) eher nachteilig, falls der Verbraucher einen Angebotsabgleich durchführen würde; doch auch hier wird nachhaltig in Verbraucherrechte eingegriffen und sich eine rechtlich unzulässige vorteilhafte Kostenstruktur verschafft. Nicht anders verhält es sich mit dem Verstoß 3c. Der Verbraucher wird pflichtwidrig rechtsunkundig gehalten mit der Folge, dass die Belastungen des Unternehmers nicht oder zumindest deutlich weniger ausfallen, was einen nachhaltigen Wettbewerbsvorteil darstellt. Mithin kann allen Verstößen auch in ihrem materiellen Gehalt die Geeignetheit, die Interessen von Wettbewerbern und Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen, nicht abgesprochen werden.

6. Danach ist festzustellen, dass die Kl. selbst fünf Aufnahmetatbestände ausgewiesen hat, von denen i.E. nur drei (oben 3a, b und c) berechtigt waren. Diese teilweise Berechtigung der Abmahnung ist allerdings im Ansatz anders zu behandeln als vom LG geschehen.

a) aa) Bei der Abmahnung ist eine Kostenpauschale eines Verbandes auch dann in voller Höhe zu erstatten, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt war. ...

bb) Im Prozess zwischen Wettbewerbern gilt: Die Abmahnung muss nicht in allen Punkten berechtigt sein. Es ist lediglich erforderlich, dass mit der Abmahnung überhaupt eine Wettbewerbshandlung gerügt wird, die wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist (Scharen, in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl. 2009, Kap. 11 Rdnr. 7). Deshalb ist es auch unschädlich, wenn der Gläubiger mit einer von ihm vorgeschlagenen Unterwerfungserklärung mehr fordert, als ihm zusteht; denn es ist Sache des Schuldners, auf Grund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche Erklärung abzugeben (BGH GRUR 2007, GRUR Jahr 2007 Seite 607 [= MMR 2007, MMR Jahr 2007 Seite 598] – Telefonwerbung für „Individualverträge”; Hess, in: Ullmann, a.a.O., §?12 Rdnr.?28; Gloy, in: Gloy/Loschelder, Hdb. des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl. 2005, §?75 Rdnr. 18). Selbst eine Abmahnung, die nur teilweise in der Sache berechtigt einen Wettbewerbsvorwurf erhebt, kann einen Erstattungsanspruch auslösen (Scharen, a.a.O., Rdnr. 7; Büscher, in: Fezer, UWG 2005, §?12 Rdnr. FEKOMARKENR MARKENG § 12 Randnummer 52 [dieser: in voller Höhe, allerdings mit Verweis auf Entscheidungen, bei denen die Kl. ein Wettbewerbsverband war]). War eine anwaltliche Abmahnung mehrerer, verschiedener Handlungen aber nur partiell berechtigt, so besteht der Kostenerstattungsanspruch nur hinsichtlich des berechtigten Teils (arg. §?§ 12 Abs. § 12 Absatz 1 Satz 1: „soweit”; Hess, a.a.O., Rdnr. 35; Scharen, a.a.O., Rdnr.?8). Denn erfasst die Abmahnung etwa die tatsächlich begangene Wettbewerbshandlung nicht, so besteht kein Erstattungsanspruch (Schmukle, a.a.O., Rdnr. 33). In den Fällen, in denen mit den Abmahnschreiben verschiedene Handlungen (etwa Werbeanzeigen unterschiedlichen Inhalts) beanstandet werden, sodass bezogen auf die Unterlassung unterschiedliche Streitgegenstände vorliegen, kann das hinsichtlich der aufgewendeten Rechtsanwaltskosten problemlos dahin verstanden werden, dass lediglich nach Maßgabe der jeweiligen Gegenstandswerte die Kosten der Tätigkeit des Rechtsanwalts (anteilig) zu ersetzen sind (Scharen, a.a.O. Rdnr. 8, auch unter Verweis auf OLG Frankfurt/M. OLG Report 2008, OLG REPORT Jahr 2008 Seite 849 [= MMR 2009, MMR Jahr 2009 Seite 69]; diese Entscheidung lässt sich unschwer aber auch dahin verstehen, dass nur nach dem Verhältnis von behaupteter und für begründet erachteter Verstoßzahl gequotelt worden ist, da es dort nur um zwei Verstöße ging, von denen nur einer für berechtigt angesehen worden ist, weshalb das OLG Frankfurt/M. nur den hälftigen Gegenstandswert als Berechnungsgrundlage für die Abmahnkosten heranzog (OLG Frankfurt/M., a.a.O.); Quotelung je nach der Zahl begründeter und unbegründeter Verstöße: Hess, a.a.O., Rdnr. 35 und 35.1 (Aktualisierung 23.11.2009); das von ihm für seine Meinung angeführte OLG Köln GRUR-RR 2006, GRUR-RR Jahr 2006 Seite 196 hat aber die Anwaltskosten entsprechend seiner Kostenquote aufgeteilt ..., was gerade für eine Quotelung nach Streitwertanteilen spricht; ebenfalls für die entsprechende Anwendung des §?ZPO § 92 ZPO: Kreft, in: Großkommentar, UWG, 1991, Vor §?13 Rdnr. 164); so ebenfalls OLG Hamm, U. v. 13.8.2009 – OLGHAMM 13.08.2009 Aktenzeichen 4 U 71/09 [= MMR 2010, MMR Jahr 2010 Seite 28]).

cc) Soweit der Bekl. vom Herkommen der Abmahnung vom Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag in der unberechtigten Abmahnung eine Schlechtgeschäftsführung sieht und ggf. aufrechenbare Schadensersatzansprüche des Geschäftsherrn annimmt, bewegt sich diese Erwägung innerhalb jener Rechtsfigur und nicht grds. außerhalb einer solchen denkbaren rechtlichen Einordnung. Denn bei schuldhafter Verletzung der Geschäftsführerpflichten ist ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung möglich (vgl. hierzu etwa Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. 2008, §?677 Rdnr. 19; Sprau, in: Palandt, BGB, 68. Aufl. 2009, §?677 Rdnr. 13). Mit der Regelung in §?UWG § 12 Abs. UWG § 12 Absatz 1 Satz 2 UWG wurde zwar die Rspr. nachvollzogen, die über die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag einen Aufwendungsersatzanspruch des Abmahnenden hergeleitet hat (BT-Drs. 15/1487, S. 25; Bornkamm, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, §?12 Rdnr.?1.77). Mit der Schaffung dieser Norm existiert aber nun ein eigenständiger und spezieller Anspruchstatbestand, der die allgemeinen Normen der Geschäftsführung ohne Auftrag verdrängt (Scharen, in: Ahrens, a.a.O., Kap. 11 Rdnr. 17; Büscher, in: Fezer, a.a.O., §?12 Rdnr. FEKOMARKENR MARKENG § 12 Randnummer 44; vgl. auch Brüning, in: Harte/Henning, UWG, 2.?Aufl. 2009, §?12 Rdnr. 79; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. 2007, Kap. 41 Rdnr. 81). Danach gilt aber auch die spezialgesetzliche und insoweit herrschende Wertung, dass dem zu Unrecht Abgemahnten im Regelfall – und davon abweichende Umstände sind vorliegend weder dargetan noch unter Beweis gestellt noch gar bewiesen – kein (Gegen-)Anspruch erwächst. ... Es bleibt danach nur bei der Frage, wie von den geltend gemachten Abmahnkosten der Teil, bzgl. dessen die Abmahnung auch nur berechtigt war, abzuschichten ist.

b) Zwar steht mit der Kostenquotierungsvorschrift von §?ZPO § 92 ZPO eine denkbare Gerechtigkeitsregel für die vorliegende Fallgestaltung zu Gebote. Allerdings besteht die Besonderheit, dass – allerdings bezogen auf nur eine Rüge – der Abmahnende über das Ziel hinausschießen darf, ohne seinen Kostenerstattungsanspruch zu verlieren; zudem ist es am Abgemahnten, die auf Grund einer Rügeschilderung von ihm rechtlich tatsächlich forderbare Unterwerfungserklärung von sich aus abzugeben und für den objektiv berechtigten Abmahnumfang auch die Abmahnkosten zu erstatten. Dies rechtfertigt, den Abmahnenden hinsichtlich der Abmahnkosten so zu stellen, als hätte er gleich und nur in berechtigtem Umfang abgemahnt. ...

Rechtsgebiete