Urteile

Unterlassungserklärung wegen Printwerbung erfasst auch das Verbot der Werbung im Internet

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Der Kläger macht einen Anspruch auf Vertragsstrafe und den Ersatz der Kosten einer anwaltlichen Abmahnung geltend.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Die Beklagte verpflichtete sich gegenüber dem Kläger mit der Unterlassungserklärung vom 16.04.2007, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, insbesondere das Arzneimittel "V.® akut Augentropfen" und/oder "V.® akut Nasenspray" zu werben, ohne die Bezeichnung des Arzneimittels ..., die Anwendungsgebiete, Warnhinweise ... wiederzugeben, es sei denn es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmens oder dem Hinweis "Wirkstoff" geworben. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung versprach die Beklagte eine Vertragsstrafe in Höhe von € 5.100,00.

Am 29.04.2009 warb die Beklagte im Internet unter der Domain www.w....de unter der Überschrift "V. ® akut" und in der nächsten Zeile kleiner folgend mit "Die Akut-Hilfe bei Heuschnupfen". Unter den beiden o. g. Überschriften wurde in Form eines Banners der nachfolgende Satz in drei einander folgenden Teilen eingeblendet: "Ihr persönlicher, kostenloser Pollenflug-Infoservice ... - ... tag aktuell und individuell nach PLZ ... - Hier klicken!". Mittels Klick auf "Hier klicken" gelangte man auf eine andere Website, die im oberen Teil aktuelle Pollendaten enthielt und im unteren Teil einen mit "Pflichttexte: V. ®" eingeleiteten Text.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 04.05.2009 forderte der Kläger von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 5.100,00 und verlangte zugleich, dass Vertragsstrafeversprechen für den Fall des künftigen Verstoßes zu erhöhen.

Der Kläger sieht in der Internetwerbung vom 29.04.2009 einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung vom 16.04.2007 und meint daher, einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 5.100,00 zu haben. Ferner macht er den Ersatz der ihm entstandenen Rechtsanwaltskosten für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs geltend.

Der Kläger beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 5.100,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.07.2009 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 1.005,40 zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.07.2007 zu zahlen.

Die Beklagte meint, die Unterlassungserklärung, die aufgrund einer Werbung in einer Zeitschrift abgegeben worden sei, erfasse nicht die hier in Rede stehende Werbung im Internet. Zudem handle es sich um Werbung in einem audiovisuellen Medium i.S.d. § 4 V HWG. Pflichtangaben seien danach nicht erforderlich.

Die Beklagte ist auch der Auffassung, dass es sich bei der angegriffenen Werbung um eine gem. § 4 VI HWG zulässige Erinnerungswerbung handle.

Ferner seien etwaig erforderliche Pflichtangaben über einen "Klick" zu erreichen gewesen. Der Banner habe als Zugang zu der eigentlichen Werbung gedient. Der User im Internet sei mit Klicklösungen bestens vertraut. Zweck des § 4 HWG sei nicht, den Betrachter zu zwingen, die Pflichtangaben zur Kenntnis zu nehmen, er solle nur die Möglichkeit dazu erhalten. Mit der Technik des Verlinkens sei der Verbraucher vertraut.

Die Einschaltung eines Rechtsanwalts sei aufgrund der eigenen Sachkunde des Klägers nicht erforderlich gewesen.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

Die zulässige Klage ist mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen begründet.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von € 5.100,00 gem. § 340 I BGB in Verbindung mit dem Unterlassungsvertrag vom 16.04.2007.

Die Beklagte hat durch die Internetwerbung vom 29.04.2009 gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen.

a) Der Umfang der Unterlassungspflicht ist durch Auslegung nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen zu bestimmen, §§ 133, 157 BGB. Es kann nicht auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die Verhängung von Ordnungsmitteln bei der Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO maßgebend sind. Es ist dennoch zu berücksichtigen, dass die strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung dazu dient, eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden und aus der Sicht des Gläubigers einen Unterlassungstitel zu ersetzen (BGH GRUR 2001, 758, 759, 760 - Trainingsvertrag).

Daher kann vorliegend, da besondere Umstände des Falles eine andere Willensrichtung der Parteien nicht aufzeigen, davon ausgegangen werden, dass sich die Beklagte im Umfang der Anforderungen des § 4 HWG, dessen Wortlaut die Unterlassungserklärung in weiten Teilen übernimmt, unterworfen hat.

Dabei ist auch davon auszugehen, dass sich die Unterlassungsverpflichtung nicht allein auf Werbung in Druckschriften beschränkt, die Anlass für die der Unterlassungsverpflichtung vorausgegangene Abmahnung gewesen ist, sondern auch Werbung in anderen Medien erfasst, wie insbesondere die im Internet, weil es sich dabei um einen kerngleichen Verstoß handelt, der vom ursprünglichen Unterlassungsanspruch miterfasst ist.

b) Die Beklagte ist nicht gem. § 4 VI HWG von den Pflichtangaben freigestellt.

Bei der angegriffenen Werbung handelt es sich nicht um eine sog. Erinnerungswerbung i.S.d. § 4 VI HWG, die von den Pflichtangaben des § 4 HWG weitgehend freigestellt ist.

Voraussetzung einer Erinnerungswerbung wäre gem. § 4 VI S. 2 HWG zunächst, dass die Werbung ausschließlich die Bezeichnung des Arzneimittels verwendet. Bezeichnung ist die Kennzeichnung eines Arzneimittels, unter der dieses zugelassen oder registriert worden ist und ohne die es nicht in den Verkehr gebracht werden darf (BGH NJW 1983, 2636 - Kneipp Pflanzensaft).

Dem Vortrag der Beklagten selbst ist zu entnehmen, dass das von ihr beworben Produkt unter der Kennzeichnung "V. akut Azelastin Kombi-Packung gegen Heuschnupfen" zugelassen ist. Vorliegend wird in der Werbung die Bezeichnung "V. ® akut Die Akut-Hilfe bei Heuschnupfen" verwendet, also nicht die Bezeichnung des Arzneimittels im oben erläuterten Sinn. Es liegt daher keine Erinnerungswerbung vor.

Es kommt auch nicht darauf an, ob man mit der Beklagten die durch einen Link verbundenen Seiten als einheitliche Werbung verstehen darf. Zwar mag auf den nachfolgenden Seiten die Bezeichnung des Arzneimittels zu finden sein. Eine ausschließliche Verwendung dieser Bezeichnung findet aber jedenfalls nicht statt.

c) Die Beklagte ist auch nicht gem. § 4 V HWG von den Pflichtangaben teilweise befreit.

Gemäß § 4 V HWG muss eine Werbung in sog. audiovisuellen Medien nicht die Angaben nach § 4 I HWG enthalten. Nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ist davon auszugehen, dass solche Medien werberechtlich privilegiert werden sollten, bei denen aus Raum- und Zeitgründen nur begrenzte Möglichkeiten der Wiedergabe der Pflichtangaben gegeben sind und bei denen der Adressat nicht in der Lage ist, die Pflichtangaben adäquat wahrzunehmen und zu verarbeiten (OLG Hamburg, Beschl. v. 03.05.2002- 3 U 355/01, juris, Rdnr. 8).

Dies trifft auf Internetwerbung nicht zu; weil sie weder Einschränkungen im Hinblick auf die Darstellung von Pflichtangaben noch im Hinblick auf deren Wahrnehmung unterliegt. Es wird daher zu Recht angenommen, dass es sich bei Werbung im Internet nicht um Werbung in audiovisuellen Medien handelt (OLG Hamburg, a.a.O.; OLG Naumburg, Beschl. v. 12.10.2006 - 10 W 65/06, juris, Rdnr. 44; OLG München GRUR-RR 2002, 206, 207 - Pflichtangaben).

d) Schließlich hat die Beklagte auch nicht in ausreichendem Maße Pflichtangaben gemacht.

Die vorgeschriebenen Angaben müssen von der übrigen Werbung deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar sein, § 4 IV HWG. Dabei müssen diese Angaben stets eindeutig und unmittelbar der übrigen Werbung für das einschlägige Arzneimittel zugeordnet werden können. Sie müssen als der sachlich-informative Teil der Gesamtwerbung erkannt werden (OLG München, a.a.O., S. 206 unter Bezugnahme auf Doepner, HWG, 2. Aufl., § 4 HWG, Rdnr. 61; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 4 HWG, Rdnr. 96). Daran fehlt es hier.

Denn die Pflichtangaben werden hier nur über einen Link erreicht, der nach seinem Aussagehalt einen persönlichen und kostenlosen Pollenflug-Infoservice erwarten lässt, nicht aber den sachlich-informativen Teil der Gesamtwerbung. Es kann daher hier dahin stehen, ob der Verbraucher an die Verwendung von Links im Internet gewöhnt ist und ob die Werbung - wie die Beklagte meint - insgesamt mit allen verlinkten Seiten als eine Werbung aufzufassen ist. Denn jedenfalls fehlt hier die unmittelbare Zuordnung der Pflichtangaben zu der Werbung für das Arzneimittel, weil der Verbraucher, wenn er sich für den Pollenflug-Infoservice nicht interessiert, zu den Pflichtangaben nicht gelangen und sie unter diesem Link auch nicht vermuten wird. Der letzte Gesichtspunkt ist dabei entscheidend, weshalb es auch nicht darauf ankommt, was die Beklagte geltend macht, dass der Verbraucher nicht zwingend mit den Pflichtangaben konfrontiert werden müsste. Die Unzulässigkeit der hier gewählten Verlinkung ergibt sich schon daraus, dass der Verbraucher nicht einmal erwarten kann, weitere Informationen zu dem beworbenen Arzneimittel über den Link finden zu können.

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich der Verstoß der Beklagten gegen die Unterlassungsverpflichtung und die Pflicht zur Zahlung der versprochenen Vertragsstrafe.

Der Kläger kann gem. §§ 286 I S. 2, 288 I BGB Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit verlangen. Ein höherer Zinssatz gem. § 288 II BGB steht ihm jedoch nicht zu, weil die Vertragsstrafe keine Entgeltforderung i.S.d. § 288 II BGB ist. Im darüber hinaus gehenden Umfang war die Klage daher teilweise abzuweisen.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.005,40 gem. § 12 I S. 2 UWG.

Die in dem anwaltlichen Schreiben vom 04.05.2009 enthaltene Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs wegen des Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung und zugleich gegen die Anforderungen des HWG stellt eine Abmahnung dar, die aus den o.g. Gründen berechtigt gewesen ist.

Der Kläger durfte vorliegend auch die Einschaltung von Rechtsanwälten für erforderlich halten. Zwar müssen Wettbewerbsvereine durchschnittlich schwierige Abmahnungen ohne anwaltliche Hilfe mit eigenen Kräften bearbeiten können (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 12 UWG, Rdnr. 1.97). Die Einschaltung eines Rechtsanwalts ist jedoch geboten, wenn die Abmahnung durch den Verband keinen Erfolg verspricht (Schlosser in: Staudinger, BGB, § 1 UKlaG, Rdnr. 41).

Davon kann hier ausgegangen werden, weil der Verstoß gegen die bereits abgegebene Unterlassungsverpflichtung hier eine besonders hartnäckige Verweigerung der übernommenen Unterlassungspflicht darstellt. Es ist daher angemessen, nach den hier gegebenen Umständen sofort mit einer anwaltlichen Abmahnung zu reagieren, weil diese die Ernsthaftigkeit des Unterlassungsverlangens besonders unterstreicht und daher eher ein Einlenken des Unterlassungsschuldners erwarten lässt.

Hinsichtlich der geltend gemachten Zinsen gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Auch hier handelt es sich nicht um eine Entgeltforderung im Verhältnis zu der Beklagten.

Der Klage war daher mit Ausnahme einer kleinen Einschränkung bei den Nebenforderungen, stattzugeben.

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