Urteile

Ausräumung der wettbewerbsrechtlichen Wiederholungsgefahr auch bei auslegungsbedürftigen strafbewehrte Unterlassungserklärungen

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Offenburg vom 26.03.2008 - 5 O 86/07 KfH - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

Gründe:

I.

Die Klägerin ist ein Verband in der Form eines rechtsfähigen Vereins, der Verbraucherinteressen vertritt. Die Beklagte ist ein Verlag, der in Deutschland eine größere Zahl bekannter Zeitschriften herausgibt.

Am 27.02.2007 erhielt Frau ..., eine in Norddeutschland lebende Verbraucherin, auf ihrem privaten Telefonanschluss einen Anruf. Die Anruferin erklärte, sie rufe für den "...-Verlag" an und unterbreitete ein Angebot zum Bezug des ...-Modemagazins. Bei einem weiteren Anruf am 05.03.2007 erklärte sich die Verbraucherin mit dem Bezug der Zeitschrift ...-Modemagazin einverstanden. Mit Schreiben vom 27.03.2007 bestätigte die Beklagte der Verbraucherin das Abonnement (Anlage LG K4, I 21).

Die Verbraucherin, Frau ..., hatte vor dem 27.02.2007 nicht in telefonische Werbeanrufe eingewilligt. Die Beklagte hat den Telefonanruf vom 27.02.2007 bei der Verbraucherin unstreitig veranlasst, indem sie dem von ihr für derartige Anrufe beauftragten Werbeunternehmen die Adresse der Verbraucherin zur Verfügung gestellt hatte.

Die Klägerin hält die telefonische Werbung gegenüber der Verbraucherin ... für unzulässig und hat erstinstanzlich beantragt,

1. der Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung von dem Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von jeweils 250.000,00 €, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft von 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren, zu untersagen,

   im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs Verbraucher auf ihrem privaten Telefonanschluss anzurufen oder anrufen zulassen, um für Zeitschriftenabonnements zu werben, wenn nicht der Verbraucher zuvor einer solchen telefonischen Kontaktaufnahme zugestimmt hat, und

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 160,50 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich den Zahlungsantrag (vorgerichtliche Abmahnkosten) anerkannt und im Übrigen Klageabweisung beantragt.

Sie hat im Verfahren vor dem Landgericht zunächst behauptet, sie habe den beanstandeten Anruf weder getätigt noch veranlasst. Sie vermute, dass "Trittbrettfahrer" versucht hätten - ohne Kenntnis und Veranlassung der Beklagten - den guten Namen der Beklagten für eigene ökonomische Zwecke durch einen solchen Anruf auszubeuten.

Nach einem Hinweis des Landgerichts vom 03.12.2007, wonach die Beklagte nach den vorliegenden Unterlagen - entgegen ihrem bisherigen Vortrag - Vertragspartnerin der Verbraucherin ... geworden sei, hat die Beklagte am 21.12.2007 per Telefax außergerichtlich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gegenüber der Klägerin abgegeben (vgl. die Anlage LG B 2, I 99, 101). Diese Erklärung ist später von der Beklagten mit Schreiben vom 04.01.2008 und vom 24.01.2008 geringfügig geändert worden. Mit Schriftsatz vom 02.01.2008 hat die Beklagte gleichzeitig ihren früheren Sachvortrag korrigiert und eingeräumt, dass die Adresse der Verbraucherin ... infolge "menschlichen Versagens" von ihr zu Werbezwecken verausfolgt worden sei. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe ein Unterlassungsanspruch nicht zu, da eine Wiederholungsgefahr für die beanstandete Verletzungshandlung durch die außergerichtliche strafbewehrte Unterlassungserklärung entfallen sei.

Mit Teil-Anerkenntnis- und Schluss-Urteil vom 26.03.2008 hat das Landgericht Offenburg die Beklagte zur Zahlung der vorgerichtlichen Abmahnkosten entsprechend ihrem Anerkenntnis verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe ein Unterlassungsanspruch nicht zu, da die Beklagte eine ausreichende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben habe. Dadurch sei die - für einen Unterlassungsanspruch erforderliche - Gefahr einer Wiederholung der beanstandeten Verletzungshandlung entfallen. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie hält an ihrem erstinstanzlichen Unterlassungsbegehren fest. Die außergerichtliche Unterlassungserklärung der Beklagten sei nicht ausreichend. Die Beklagte habe ihre Erklärung auf "Verbraucher wie Frau ...", beschränkt. Durch diese Einschränkung sei unklar, inwieweit die Beklagte bereit sei, entsprechende Verletzungshandlungen auch gegenüber beliebigen anderen Verbrauchern zu unterlassen. Es seien zudem Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Unterlassungswillens der Beklagten angebracht. Zum Einen sei die Beklagte - trotz einer entsprechenden Aufforderung der Klägerin - nicht bereit gewesen, die Telefax-Unterlassungserklärung schriftlich zu bestätigen. Zum Anderen spreche gegen einen ernsthaften Unterlassungswillen der Beklagten der Umstand, dass sie die Unterlassungserklärung mehrfach nachgebessert habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Offenburg - soweit es die Klage abweist - aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung von dem Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft zu unterlassen; im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbes Verbraucher auf ihrem privaten Telefonanschluss anzurufen oder anrufen zu lassen, um für Zeitschriftenabonnements zu werben, wenn nicht der Verbraucher zuvor einer solchen telefonischen Kontaktaufnahme zugestimmt hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie hält die außergerichtliche Unterlassungserklärung für ausreichend. Eine schriftliche Bestätigung der Telefax-Erklärung sei nicht erforderlich gewesen, da die Klägerin dies - entgegen ihren Angaben - nicht verlangt habe.

Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte mit Schreiben vom 08.07.2008 die außergerichtliche Unterlassungserklärung vom 21.12.2007, mit den beiden Änderungen vom 04.01.2008 und vom 24.01.2008, nochmals an die Klägerin übersandt, und zwar diesmal im Original.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Der Klägerin stand zwar ein Unterlassungsanspruch zu. Die für eine klageweise Durchsetzung des Anspruches erforderliche Wiederholungsgefahr ist jedoch durch die strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten entfallen.

1.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ergab sich aus §§ 3 Abs.1, 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG. Der Telefonanruf bei der Verbraucherin ... am 27.02.2007 war eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1UWG, da die Verbraucherin - unstreitig - vorher zu einer solchen telefonischen Werbung keine Einwilligung erteilt hatte (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Die Beklagte war für den Telefonanruf verantwortlich, weil sie die Telefonwerbung veranlasst hatte, indem sie dem Werbeunternehmen die Adresse der Verbraucherin ... zur Verfügung gestellt hatte. Dies ist im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens unstreitig geworden. Aus der Verletzungshandlung ergab sich eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr, welche gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG den Unterlassungsanspruch rechtfertigte. Die Klägerin war als qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 8 Abs. 3Nr. 3 UWG berechtigt, diesen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen.

2.

Die strafbewehrte Unterlassungserklärung hat eine Wiederholungsgefahr entsprechender Verletzungshandlungen der Beklagten für die Zukunft beseitigt.

a)

Die - durch eine Verletzungshandlung indizierte - Wiederholungsgefahr entfällt durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, wenn der Erklärung ein ernsthafter Wille des Schuldners zu entnehmen ist, entsprechende Wettbewerbsverstöße in der Zukunft zu unterlassen (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 8 UWG, Rdnr. 1.38). Erforderlich ist insoweit insbesondere, dass die Unterwerfungserklärung den Bereich der Handlungen, deren Unterlassung der Gläubiger berechtigt verlangt, vollständig abdeckt. Dies ist vorliegend der Fall. Die Erklärung der Beklagten vom 21.12.2007 (mit den Ergänzungen vom 04.01.2008, I 111, und vom 24.01.2008, I 129) bleibt inhaltlich gegenüber dem Unterlassungsverlangen der Klägerin nicht zurück. Die Formulierung der Beklagten

"... zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbes Verbraucher wie ..., auf ihrem privaten Telefonanschluss anzurufen oder anrufen zu lassen, wenn dies geschieht, um Zeitschriftenabonnements zu werben..."

enthält im Vergleich mit dem Antrag der Klägerin keine inhaltliche Einschränkung. Die Unterlassungserklärung bezieht sich auf sämtliche Verbraucher; der Hinweis "... Verbraucher wie ..." weist lediglich auf die konkrete Verletzungshandlung hin.

Allerdings wäre die Formulierung "... Verbraucher wie..." sprachlich nicht ganz eindeutig, wenn man den Kontext der Formulierung unberücksichtigt lassen würde. Eine Formulierung "... Verbraucher wie ..." kann zum Einen bedeuten, dass mit dem "wie" der Begriff "Verbraucher" näher konkretisiert und eingeschränkt werden soll. Andererseits kann die Formulierung allerdings auch so gemeint sein, dass mit dem "wie" nur ein Beispiel für den Begriff "Verbraucher" gebraucht wird, so dass der Begriff "Verbraucher" nicht eingeschränkt wird. Der Zusammenhang, in welchem die Formulierung gebraucht wird, lässt nach Auffassung des Senats nur die letztere Auslegung zu. Der Begriff "Verbraucher" wird durch ein Beispiel ("wie ...") nicht eingeschränkt oder begrenzt.

Entscheidend ist, dass es sich um eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungserklärung handelt. Sowohl die Parteien als auch deren Rechtsanwälte sind im Umgang mit wettbewerbsrechtlichen Unterlassungserklärungen erfahren. Allen Beteiligten ist bekannt, dass aus einer Verletzungshandlung grundsätzlich eine Unterlassungspflicht folgt, die sich nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt, sondern sämtliche den selben "Kern" enthaltenden Handlungsformen erfassen muss (vgl. beispielsweise Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 12 UWG, Rdnr. 6.4). Im Wettbewerbsrecht ist es daher vielfach üblich, Verpflichtungen wie folgt zu formulieren:"... Verbraucher anzurufen, wie dies bei ... geschehen ist...". Die konkrete Verletzungsform wird bei solchen Formulierungen nur benutzt, um klarzustellen, dass sich die Unterlassungsverpflichtung auf alle kerngleichen Handlungen erstrecken soll. Vor diesem Hintergrund gibt es keinen Anlass, die Formulierung der Beklagten anders zu verstehen. Das Beispiel der Verbraucherin ... ändert nichts daran, dass die Klägerin in der Zukunft aus der Unterlassungserklärung der Beklagten bei jedem Verstoß vollstrecken kann, der gegenüber einem beliebigen Verbraucher begangen wird. Der Senat sieht - anders als die Klägerin - auch keine Gefahr, dass. die Unterwerfungserklärung bei einem künftigen Streit über die Verwirkung einer Vertragsstrafe von einem anderen Gericht einschränkend ausgelegt werden könnte.

b)

Eine Unterwerfungserklärung kann allerdings die Wiederholungsgefahr nur dann beseitigen, wenn die Unterwerfung vom Schuldner ernsthaft gemeint ist, das heißt, wenn er ernsthaft gewillt ist, dafür zu sorgen, dass die beanstandeten Wettbewerbsverstöße in seinem Verantwortungsbereich in der Zukunft unterbleiben (vgl. BGH, GRUR 1983, 186, 187 - Wiederholte Unterwerfung - ; BGH, GRUR 1990, 530 - Unterwerfung durch Fernschreiben - ; BGH, GRUR 2001, 422, 424 - ZOCOR -). Bereits geringe Zweifel an der Ernstlichkeit stehen einer für den Schuldner günstigen Wirkung der Unterwerfungserklärung entgegen (vgl. BGH, GRUR 2001, 422, 424 - ZOCOR -). Soweit es um tatsächliche Umstände geht, die Zweifel an der Ernsthaftigkeit begründen, obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die maßgeblichen Sachverhaltsumstände dem Schuldner (vgl. BGH, GRUR 1990, 530, 532 - Unterwerfung durch Fernschreiben -). Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen an der Ernstlichkeit der Erklärung der Beklagten letztlich keine Zweifel.

aa)

Zweifel folgen - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte die Unterwerfungserklärung vom 21.12.2007 zweimal, nämlich mit Schreiben vom 04.01.2008 und vom 24.01.2008 (II 69 und 71) nachgebessert hat. Hierbei handelte es sich nicht um inhaltliche Änderungen oder Ergänzungen, sondern lediglich um die Korrektur von zwei offensichtlichen Schreibversehen. Auch der Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten das zweite Schreibversehen zunächst - trotz eines Hinweises der Klägerin - nicht bemerkt hatte (vgl. den Schriftsatz des Beklagten-Vertreters vom 16.01.2008, I 117) ändert an dieser Bewertung nichts.

bb)

Es offen bleiben, wie der Umstand zu bewerten ist, dass die Beklagte die Unterwerfungserklärung (durch ihren Prozessbevollmächtigten) an die Klägerin zunächst nur per Fax und nicht (im Original) schriftlich gesandt hat.

aaa)

Die Klägerin hat - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nach Erhalt der Telefax-Erklärung ausdrücklich eine schriftliche Erklärung von der Beklagten verlangt. Man kann - wie die Beklagte - zwar daran zweifeln, ob sich ein solches Verlangen bereits eindeutig aus dem außergerichtlichen Schreiben der Kläger-Vertreterin vom 28.12.2007 (II 41) ergibt, oder ob dieses Schreiben eventuell anders zu verstehen ist, weil es der Klägerin vorrangig um eine geänderte Unterlassungserklärung ging. Jedoch ergibt sich das Verlangen nach einer schriftlichen Bestätigung der Telefax-Erklärung jedenfalls aus den erstinstanzlichen Schriftsätzen der Kläger-Vertreterin vom 07.01.2008 (I 109) und vom 03.03.2008 (I 163).

bbb)

Die Beklagte hat während des Berufungsverfahrens mit Schreiben vom 08.07.2008 die Unterwerfungserklärung im Original (mit den beiden Änderungen) an die Klägerin übersandt. Damit sind jedenfalls spätestens im Berufungsverfahren eventuelle Bedenken gegen die Ernsthaftigkeit der Unterwertungserklärung entfallen. Es kann daher dahinstehen, ob man die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur entsprechenden Problematik bei einer Übermittlung per Telex (BGH, GRUR 1990, 530 - Unterwerfung durch Fernschreiben -) auch auf Telefax-Schreiben übertragen kann. (Der Unterschied zwischen Telex und Telefax wird in der wettbewerbsrechtlichen Literatur in diesem Zusammenhang, beispielsweise bei Bornkamm, a.a.O., § 12 UWG, Rdnr. 1.104, nicht berücksichtigt).

cc)

Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Unterlassungswillens der Beklagten ergeben sich letztlich auch nicht aus ihrem prozessualen Verhalten im Verfahren vor dem Landgericht. Die Beklagte hat in ihren Schriftsätzen zunächst durch objektiv unzutreffende Darstellungen des maßgeblichen Sachverhalts die Durchsetzung des klägerischen Anspruchs erschwert. Später, als erkennbar wurde, dass die Verteidigung der Beklagten letztlich wohl nicht erfolgreich sein würde (vgl. insbesondere den Hinweis des Landgerichts in der Verfügung vom 03.12.2007, I 91), hat die Beklagte ihre Darstellung korrigiert.

Die Beklagte hat erläutert, dass. verschiedene interne Schwierigkeiten und Versehen zu dem zunächst unrichtigen Sachvortrag geführt hätten. Diese Umstände können letztlich dahinstehen. Entscheidend ist nach Auffassung des Senats, dass sich die Fehler und Versehen im Bereich der Beklagten zeitlich vor der Unterwerfungserklärung ereignet haben. Zum ,Zeitpunkt der Unterwerfungserklärung hatte die Beklagte den tatsächlichen Sachverhalt in ihrem Organisationsbereich ermittelt. Soweit sich aus dem früheren Verhalten der Beklagten Zweifel an der Ernsthaftigkeit ihres Willens zur Rechtstreue ergeben haben können, sind diese Zweifel durch die Unterlassungserklärung beseitigt. Das Versprechen einer angemessenen Vertragsstrafe ist in der Regel - und so auch hier eine Dokumentation des Willens, alles Erforderliche zu tun, um in der Zukunft gleichartige Wettbewerbsverstöße zu vermeiden. In der Zeit nach der Unterlassungserklärung hat es keine Verhaltensweisen der Beklagten gegeben, die aus der Sicht der Klägerin erneut Unklarheiten hätten aufkommen lassen können, wie sich die Beklagte in der Zukunft verhalten will.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

4.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 11, 711 ZPO.

5.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2) liegen nicht vor. Die Grundsätze, nach welchen Maßstäben im Wettbewerbsrecht eine Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr für die Zukunft beseitigen kann, sind in der Rechtsprechung geklärt. Die Auslegung der Unterlassungserklärung ist eine Tatsachenfrage, die grundsätzlich nicht der Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt.

Ertl
Vors. Richter am Oberlandesgericht

Bismayer
Richter am Oberlandesgericht

Schulte-Kellinghaus
Richter am Oberlandesgericht

Vorinstanzen

LG Offenburg, 5 O 86/07 KfH

Rechtsgebiete

Wettbewerbsrecht