Das Landgericht Frankfurt am Main hält es in einem Urteil Az: 3-13 O 46/09 für wahrscheinlich, dass die Beurkundung von Übertragungen durch einen schweizer Notar nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) rechtsunwirksam ist.
Der Fall:
Die Parteien ließen eine aufschiebend bedingte Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen von einem Notar in Basel beurkunden. Als die Bedingung nicht eintrat, hoben sie mit einem in Zürich privatschriftlich geschlossenen Vertrag die Übertragung auf und verpfändeten die Geschäftsanteile.
Die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des MoMiG
Nach dem LG Frankfurt war die von dem schweizer Notar vor dem Inkrafttreten des MoMiG beurkundete Übertragung wirksam, weil Urkundsperson und Urkundsverfahren in der Schweiz und in Deutschland, so das LG, gleichwertig sind. Die Verpfändung, so das Gericht weiter, sei unwirksam, da nach deutschem Recht die notarielle Beurkundung vorgeschrieben und nach schweizer Recht eine Zustimmung der Gesellschaft erforderlich sei, die im entschiedenen Fall offensichtlich nicht erfolgt war.
Die heutige Rechtslage, also die Rechtslage nach Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008
Daneben hält es das LG Frankfurt für die Zeit nach dem Inkrafttreten des MoMiG für wahrscheinlich, dass wegen des neuen § 40 Abs. 2 GmbHG keine Gleichwertigkeit zwischen einer schweizer und einer deutschen Beurkundung mehr vorläge. Denn § 40 Abs. 2 GmbHG, so das LG, sähe nun die Verpflichtung des Notars vor, die Gesellschafterliste, soweit er an ihrer Änderung mitgewirkt hat, zu unterschreiben und eine Bescheinigung auszustellen. Diese Pflicht könne aber nur ein deutscher Notar erfüllen. Die Folge wäre, dass eine solche Beurkundung unwirksam und das zu beurkundende Rechtsgeschäft nichtig wäre.
Anmerkung
Das Urteil des LG Frankfurt berührt die häufige Praxis, Geschäftsanteilsübertragungen aus Kostengründen in der Schweiz beurkunden zu lassen. Dabei beschäftigt sich das Urteil in dem genanten Hinweis nur mit der Frage, ob nach den Änderungen des MoMiG Urkundsperson und Urkundsverfahren in der Deutschland und in der Schweiz noch gleichwertig sind. Weder das LG Frankfurt noch der BGH in seinen bisherigen Entscheidungen mußten die (vorgelagerte) Rechtsfrage klären, ob nicht aus Gründen des internationalen Privatrechts die privatschriftliche Übertragung deutscher GmbH-Geschäftsanteile in der Schweiz rechtlich zulässig ist.
Angesichts der geäußerten Bedenken können sichere Übertragungen von Geschäftsanteilen bis zu einer höchstrichterlichen Klärung nur von deutschen Notaren vorgenommen werden. Eventuell bleibt im Einzelfall die Möglichkeit, das Verfügungsgeschäft in der Schweiz beurkunden zu lassen und die anschließende dingliche Übertragung in Deutschland.