Die Vorteile einer sog. „Schubladenverfügung“ sind bekannt. Bei einem angenommenen Rechtsverstoß wird eine einstweilige Verfügung beantragt, diese aber nicht zugestellt. Anschließend wird der Betroffene (ohne Hinweis auf die bereits erwirkte Verfügung) mit der praktischen Folge abgemahnt, dass eine evtl. zu hinterlegende Schutzschrift ins Leere läuft. Gibt der Betroffene keine Unterlassungserklärung ab, wird ihm die Verfügung zugestellt. In diesem Fall – so der BGH in seinem Urteil Az.: I ZR 216/07 – besitzt der Gläubiger keinen Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten, und der Abgemahnte kann dennoch über § 93 ZPO erreichen, dass der Angreifer auch die Kosten des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung tragen muss.
Aus § 12 Abs.1 UWG – so der BGH – folge, dass Kosten für eine Abmahnung nur dann zu erstatten sind, wenn diese vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens ausgesprochen wird. Insoweit handele es sich bei der nach Erwirkung der einstweiligen Verfügung übermittelten Aufforderung aber, so der BGH, nicht mehr um eine „vorgerichtliche“ Tätigkeit. Auch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 Abs.1, 677, 667 BGB) komme eine Kostenerstattung nicht in Frage, weil die Abmahnung in diesem Falle nicht im objektiven Interesse des Abgemahnten liege.
Der BGH geht in seiner Entscheidung auf den Hintergrund seiner Rechtsprechung ein, nämlich:
Zweck der Abmahnung ist es, dem (einsichtigen) Schuldner die Möglichkeit zu geben, den Streit kostengünstig beizulegen. Wird erst abgemahnt, nachdem bereits eine einstweilige Verfügung erlassen wurde, kann der Schuldner das Verfahren nicht mehr verhindern.