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Ist der Mieter mit einem Betrag, der zwei Monatsmieten entspricht, in Verzug, kann ihm nach Az. VIII ZR 1/11) entschiedenen Fall war streitig, ob die Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung dem Grunde und der Höhe nach rechtmäßig war. Der Vermieter muss vor der Kündigung nicht etwa erst die strittigen Vorauszahlungen einklagen und rechtskräftig feststellen lassen. Für die Zulässigkeit der Kündigung reicht es bereits aus, dass ein Zahlungsrückstand besteht. Der Mieter ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs dadurch hinreichend geschützt, dass im Räumungsprozess geprüft werden muss, ob der Vermieter die Vorauszahlungen auf die von ihm festgesetzte Höhe anpassen durfte.
Will der Mieter das Risiko einer Räumungsklage vermeiden, muss er den strittigen Betrag also zunächst unter Vorbehalt und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht an den Vermieter bezahlen und anschließend den Vermieter auf Rückzahlung verklagen.