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Zwei Unternehmen meldeten unabhängig voneinander die Marken BOTOLIST bzw. BOTOCYL an, gegen beide erhob der Inhaber der Marke BOTOX Nichtigkeitsklage.
Der EuGH (C-100/11 P) entschied nun, dass die Marke BOTOX im Sinne von Art. 8 Abs. 5 Gemeinschaftsmarken-Verordnung, GMV, bekannt sei und daher die beiden jüngeren Zeichen jeweils mit dem älteren Zeichen BOTOX gedanklich in Verbindung gebracht werden würden.
Art. 8 Abs. 5 GMV erfordere zwar den Nachweis, dass die Benutzung der jüngeren Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marke in unlauterer Weise ausnutze oder beeinträchtige. Jedoch sei es ausreichend, Gesichtspunkte einer ernsthaften Gefahr einer künftigen Beeinträchtigung aufzuzeigen, da dem Inhaber nicht zuzumuten sei, die eigentliche Verletzung abzuwarten. Ausreichend sei es, dass eine solche Gefahr nach dem ersten Anschein auf Basis einer Wahrscheinlichkeitsprognose nicht nur hypothetisch angenommen werden kann.
Der Gerichtshof meinte, dass „aufgrund des gemeinsamen Bestandteils „Bot“ oder „Boto“ [eine] gedankliche[…] Verknüpfung zwischen den älteren Marken BOTOX und den streitigen Marken [zu] bejah[en sei,]“ und lehnte die Verteidigungsversuche der Anmelder ab, diese Bestandteile würden als „Verweis auf Botulinumtoxin beschreibend […verstanden]“. Der Verkehr werde bei „Bot“ oder „Boto“ zuerst an BOTOX und erst später an Botulinumtoxin denken, so dass die o.g. Gefahr dargelegt sei.