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Mit seinem Urteil Urteil Az.: 7 AZR 32/10 präzisierte das BAG die höchstrichterliche Rechtsprechung zu konzerninternen Personalführungsgesellschaften: Wurde der Einsatz von Arbeitskräften gegen Erstattung zum Selbstkostenpreis ggf. zzgl. einer Verwaltungspauschale bisher als grundsätzlich nicht gewerbsmäßig bewertet (vgl. BAG vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 -), wird nunmehr zur Gewinnerzielungsabsicht nicht mehr allein auf das überlassende Unternehmen, sondern auf den Konzern abgestellt.
Konsequenz ist, dass konzerninterne Personalführungsgesellschaften dem Arbeitnehmerüberlassungsrecht unterliegen, wenn die Überlassung für das Unternehmen mit geringeren Kosten verbunden ist, als wie wenn es Arbeitnehmer selbst einstellen würde.
Das BAG orientiert sich damit an der restriktiven höchstrichterlichen Verwaltungsrechtsprechung, die Gewerbsmäßigkeit nur dann verneint, wenn gemeinnützige, karitative oder ideelle Zwecke verfolgt werden (vgl. BVerwG vom 13. September 2007 - 3 C 49/06 -).
Anmerkung: Der Entscheidung wird wegen der zum 1. Dezember 2011 in Kraft tretenden Änderungen im Recht der Arbeitnehmerüberlassung nur eingeschränkte Bedeutung zukommen. Durch Tausch des bisherigen Merkmals „gewerbsmäßig“ in „im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit“ werden nämlich konzerninterne Personalführungsgesellschaften künftig in jedem Falle vom Arbeitnehmerüberlassungsrecht erfasst, was laut ausdrücklicher Gesetzesbegründung so gewollt ist. Entsprechendes gilt für die Unanwendbarkeit des sog. Konzernprivilegs auf Mischbetriebe, für die sich die betreffende Ausnahmeregelung ebenfalls zum 1. Dezember 2011 ändern wird. Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung wird dann nicht vom Arbeitnehmerüberlassungsrecht erfasst werden, wenn Arbeitnehmer „nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt“ werden (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG n.F.). Dies dürfte auch für sog. Mischbetriebe gelten.