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Der Bundesgerichtshof beurteilte in einer Entscheidung Az.: VIII ZR 12/08 die hervorgehobene Klausel:
„Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing Ich bin damit einverstanden, dass ... Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie diese Klausel. ...”.
Der BGH nimmt an, dass diese Klausel nicht gegen § 307 Abs. 3 S. 1 BGB verstoße, weil sie nicht vom BDSG abweiche. Nämlich, so der BGH:
Nach §§ 4 Abs. 1, 4a Abs. 1 S. 1 und 4 BDSG sei die erforderliche datenschutzrechtliche Einwilligung zwar nur dann wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruhe. Aber es genüge nicht nur, anders als es das vorinstanzliche OLG Köln annehme, das Ankreuzen als Abwahl. Vielmehr sei die Möglichkeit, die Klausel zu streichen, nicht als eine ins Gewicht fallende Hemmschwelle anzusehen. Der BGH wörtlich:
„Die Möglichkeit zur Abwahl durch Ankreuzen ist aber nicht zwingend, wenn die Klausel eine andere Abwahlmöglichkeit enthält und dem Hervorhebungserfordernis des § 4a Abs. 1 BDSG gerecht wird“.
Nichts anderes gelte nach der Änderung des BDSG 2009, so der BGH: § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nF sehe vor, dass die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung zulässig sei, soweit der Betroffene eingewilligt habe. Solle die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, sei sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben (§ 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF). Diese Regelungen würden auch für die geschäftsmäßige Datenerhebung und Speicherung zum Zwecke der Übermittlung (§ 29 Abs. 1 Satz 2 BDSG nF) und für die Übermittlung im Rahmen dieser Zwecke (§ 29 Abs. 2 Satz 2 BDSG nF) gelten, nicht aber für Zwecke der Markt- oder Meinungsforschung. Insoweit sei eine Einwilligung nach wie vor an den in den §§ 4, 4a BDSG enthaltenen Regelungen zu messen (§ 30a BDSG nF).
Anmerkung:
Die Frage, ob die Verknüpfung der Gewinnspielteilnahme mit der Preisgabe von Emailadresse, Fax- und Telefonnummer eine unzulässige Verknüpfung sei, war nicht Streitgegenstand des Verfahrens.