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Das Urteil Az.: 3 U 293/06 des Oberlandesgerichts Hamburg sollte jeder Markenrechtler in seinem Umfrageteil schon wegen seines Seltenheitswerts und seines Schwierigkeitsgrades kennen. Die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts zur Anwendung des Rechtsbegriffs der Verwechslungsgefahr mit repräsentativen Umfragen gehört zum schwierigsten, was das Markenrecht zu bieten hat.
Die Schwierigkeiten beginnen damit, dass in der deutschen Rechtsprechung und Literatur - anders als in ausländischer - immer wieder geltend gemacht wird, die Verwechslungsgefahr sei repräsentativen Sachverhaltsermittlungen grundsätzlich unzugänglich. Aber:
„Verwechslungsgefahr” ist zwar ein Rechtsbegriff. Dennoch ist der für die Verwechslungsgefahr rechtserhebliche Sachverhalt - und nicht nur Hilfskriterien - dem Beweise zugänglich. So, wie - unbestritten - der für die Irreführungsgefahr rechtserhebliche Sachverhalt dem Beweis mit Umfragen zugänglich ist. Siehe zu diesem Thema bitte die Abhandlung GRUR 2000, 923 bis 933. Hinweise finden Sie auch links unter "Suche" mit dem Schlagwort "Verwechslungsgefahr Verkehrsauffassung".
Konsequent ist nach der problematischen deutschen Auffassung zum Begriff Verwechslungsgefahr im Urteil des OLG Hamburg der Satz:
„Im Übrigen kann es bei den Umfrageergebnissen soweit sie sichere [sic!] Rückschlüsse ermöglichen, immer nur um Indizien für eine Verwechslungsgefahr gehen, nicht aber um die Beantwortung der Frage selbst.”.
Befragungstechnisch ist an dem Urteil am interessantesten, dass es annimmt, die Einstiegsfrage: „Woran denken Sie” „liefe darauf hinaus, die Befragten mit der den Verletzungsgerichten überlassenen Frage zu konfrontieren, ob sie zwei Zeichen miteinander verwechseln würden”.
Die einzige systematische Abhandlung zu den befragungstechnischen Fehlerquellen bei repräsentativen Umfragen können Sie hier nachlesen.