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Das Oberlandesgericht München hat mit einem Urteil Az.: 7 U 2451/08 bestätigt, dass die Rechtsprechung dahin tendiert, dem Fax-Versendungsprotokoll bedingt Beweiskraft zuzubilligen. Am 26. 6. 2007 und schon am 30. 12. 2004 haben wir an dieser Stelle angenommen, dass diese Tendenz entgegen einer BGH-Entscheidung besteht.
Die beiden Amtsgerichte haben auf einen Beweis des ersten Anscheins abgestellt.
Das OLG München ist de facto auch von einem Anscheinsbeweis ausgegangen, hat sich aber im entschiedenen Fall ganz einfach mit einem Hinweis auf § 138 Abs. 3 ZPO begnügt.
Die beklagte Firma hatte nämlich lediglich vorgetragen, sie erkläre sich nicht zu der Frage des Gerichts, ob sie sich im Hause zum Eingang des Faxes genau erkundigt habe und im Übrigen sei das Fax-Gerät ausgewechselt worden, so dass sich ein etwaiger Zugang nicht mehr ermitteln lasse.
Das OLG wörtlich - auf eine allgemeine Rechtsprechung des BGH zu § 138 Abs. 3 und Abs. 4 und auf Schrifttum verweisend:
„Über den geschäftlichen Vorgang darf sie sich nur dann mit Nichtwissen erklären, wenn sie sich in ihrem eigenen Unternehmen oder bei den Personen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht und Verantwortung tätig wurden, ohne Erfolg Erkundigungen angestellt hat. Die unzulässige Erklärung mit Nichtwissen steht dem Nichtbestreiten nach § 138 Abs. 3 ZPO gleich.”