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Ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts Az. 2 AZR 536/06 dokumentiert die Schwierigkeiten, weist aber auch detailliert den Weg.
Gekündigt wurde im BAG-Fall verhaltensbedingt wegen einer dreifachen Fehlerquote über dem Durchschnitt. Das Arbeitsgericht hatte der Kündigungsschutzklage stattgegeben, das LAG die Berufung zurückgewiesen. Das BAG wies den Rechtsstreit an das LAG zurück.
Der markanteste Satz der Urteilsbegründung: „Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so, wie er kann.”
Das BAG bleibt, wie die Vorinstanzen, wie auch schon früher dabei, dass sich die Leistungspflicht an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers orientiert. Die Auffassung, der Arbeitnehmer schulde eine objektive Normalleistung, lehnt das BAG ab. Auch wenn die Begründung problematisch ist, wird sich an dieser Rechtsprechung aller Voraussicht nach nichts ändern. Das BAG begründet seine subjektive Theorie mit der Rechtsnatur des Vertrages, nämlich: „Diese Auffassung [die objektive Normalleistung werde geschuldet] berücksichtigt nicht ausreichend, dass der Arbeitsvertrag als Dienstvertrag keine 'Erfolgshaftung' des Arbeitnehmers kennt. Der Dienstverpflichtete schuldet das 'Wirken', nicht das 'Werk'.”
Diese Rechtsprechung zwingt den Arbeitgeber praktisch, bei unsicherer Leistung innerhalb der ersten sechs Monate - ehe das Kündigungsschutzgesetz greift - dem Arbeitnehmer zu kündigen.
Das BAG beschreibt aber doch außerordentlich genau, wie der Arbeitgeber vorgehen kann, wenn fraglich ist, ob der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit angemessen ausschöpft. Der Arbeitgeber muss darlegen, dass bestimmte Kriterien darauf hindeuten, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Wenn dem Arbeitgeber dieser Beweis gelingt, dann „muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit [angemessen] ausschöpft” (letzter Orientierungssatz der Richterinnen und Richter des BAG).