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Gestritten wurde darüber, wann eine Berufungsschrift eingereicht worden ist. Betroffen ist somit ein Umstand, der von Amts wegen zu beachten ist.
Der Prozessbevollmächtigte der Berufungsklägers bot nach § 236 Abs. 2 ZPO eine eidesstattliche Versicherung dazu an, dass er die Berufungsschrift am Tage des Fristablaufs zwischen 13 und 14 Uhr in den Nachtbriefkasten eingeworfen habe.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers und seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verworfen. Die Begründung: Der Gegenbeweis sei mit der Behauptung des rechtzeitigen Einwurfs nicht angetreten worden.
Der Bundesgerichtshof hat den Beschluss des Berufungsgerichts aufgehoben. In den Gründen legt er - sich auf frühere Entscheidungen berufend - dar:
„Nach § 139 Abs. 2 ZPO [Anmerkung: gemeint ist vermutlich Abs. 3] hat der Vorsitzende des Prozessgerichts die Parteien auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die in Anseheung der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen. Genügte dem Berufungsgericht die angekündigte Bereitschaft zur eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts D. nicht als Beweisangebot, hätte der Vorsitzende darauf hinwirken müssen, dass Zeugenbeweis angetreten wird. Der Prozessbevollmächtigte einer Partei kann auch bei Fortdauer seiner Funktion als Zeuge vernommen werden.”
Aktenzeichen des BGH-Beschlusses: VI ZB 80/06.