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Selbst wenn ein Zeichen als Marke eingetragen wurde, weil angenommen worden ist, es habe sich im Verkehr durchgesetzt, bedeutet dies für Verletzungsrichter nur, dass sie regelmäßig von einer mindestens durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgehen müssen. Begrenzt ist ihre Entscheidungsmacht jedoch lediglich insofern, als dass sie der eingetragenen Marke nicht jeglichen Schutz versagen dürfen.
So entschieden wurde in einem neuen Urteil des Bundesgerichtshofs Az.: I ZR 22/04 auf der Basis älterer Entscheidungen.
Dieses Urteil „Pralinenform” befasst sich noch mit einer Reihe weiterer interessanter markenrechtlicher Aspekte.
Befragungstechnisch ist bemerkenswert, dass der BGH zu einer Fragestellung eine fachgerechte Auseinandersetzung vermisst, nämlich:
„Die Fragestellung einer demoskopischen Umfrage, durch die ermittelt werden soll, inwieweit eine Warenform herkunftsweisend ist, hat dementsprechend zu berücksichtigen, dass zwischen der Bekanntheit des Produkts als solchem und der Herkunftshinweisfunktion seiner Form zu unterscheiden ist. ... Bei der von der Klägerin vorgelegten ...-Umfrage lautete nach einer ersten Frage, die sich auf die Zugehörigkeit des Befragten zu den maßgeblichen Verkehrskreisen bezieht, die nächste Frage wie folgt: „Ich habe hier in Originalgröße die Abbildung einer Praline, von der die Verpackung entfernt wurde. Kennen Sie die hier abgebildete Praline?” Das Berufungsgericht äußert sich nicht zu der - gegebenenfalls mit sachkundiger Hilfe - zu beurteilenden Frage, ob diese Fragestellung fachgerecht ist ..”.