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Bundesgerichtshof Urteil vom 13. April 2022, herausgegeben heute, 22.6.2022, Az. V ZR 7/21.

Die Darlegungs- und Beweislast für - die einen Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB ausschließende Einwilligung des Eigentümers in die Einwirkung auf sein Eigentum - trägt der Anspruchsgegner.

Der Kern der (sehr ausführlichen) Begründung

Aufgrund dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses obliegt es auch dann, wenn man die Einwilligung im Tatbestand verortet, dem Anspruchsgegner, hier also der Beklagten, die Einwilligung des Eigentümers darzulegen und zu beweisen. Soweit die Entscheidung des Senats vom 19. Dezember 2014 (V ZR 324/13, NJW 2015, 2037 Rn. 10 f.) anders verstanden werden könnte, hält der Senat daran nicht fest. Sieht man die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund oder als Duldungspflicht im Sinne des § 1004 Abs. 2 BGB an, ergibt sich die Darlegungs- und Beweislast des Anspruchsgegners aus den allgemeinen Regeln, wonach das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen und Duldungspflichten derjenige beweisen muss, der sich darauf beruft (vgl. Senat, Urteil vom 4. Juli 2008 - V ZR 172/07, NVwZ 2008, 1150 Rn. 28, insoweit nicht in BGHZ 177, 165 abgedruckt; Urteil vom 2. Dezember 1988 - V ZR 26/88, BGHZ 106, 142, 145;  MüKoBGB/Raff, 8. Aufl., § 1004 Rn. 325; BeckOGK/Spohnheimer, BGB [1.2.2022], § 1004 Rn. 203, 305; Grüneberg/Herrler, BGB, 81. Aufl., § 1004 Rn. 52; BeckOK BGB/Fritzsche [1.2.2002], § 1004 Rn. 133; Staudinger/Thole, BGB [2019], § 1004 Rn. 587).

Hiernach ist es Sache der Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass die Klägerin mit der Einwirkung auf ihr Eigentum einverstanden war.