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Bundesgerichtshof Urteil vom 16. Dezember 2021, bekannt gegeben heute 13.1.2022, Az. I ZR 201/20. ÖKO-Test III. Wenn es um Geschäfte mit Marken und Tests geht, dann können sich auch allgemein interessierende Grundsätze ergeben..

Leitsätze

a) Die Verwendung einer bekannten Marke, die ein Testlogo darstellt, zur Bewerbung eines getesteten Produkts mit dem um das Testergebnis und die Fundstelle ergänzten Testlogo stellt eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der Marke dar, wenn für die getestete Produktgruppe ein neuerer Test mit veränderten Testkriterien vorliegt.
b) Der Markeninhaber kann seinen durch eine Markenverletzung entstandenen Schaden nicht nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnen, wenn er in ständiger Lizenzierungspraxis ausschließlich unentgeltliche Lizenzen an der verletzten Marke erteilt.
c) Der Markeninhaber kann seinen durch eine Markenverletzung entstandenen Schaden nach den Grundsätzen der Herausgabe des Verletzergewinns berechnen, auch wenn er seine Marke selbst nicht kommerziell vermarktet.

Aus dem Sachverhalt zum besseren Verständnis

Mit E-Mail vom 4. Oktober 2007 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie habe das "ÖKO-TEST"-Label überarbeitet, und stellte ihr auf der Grundlage des Gestattungsvertrags einen elektronischen Verweis (Link) zum Download des aktuellen Zeichens zur Verfügung. Ob es sich um das von der Beklagten nachfolgend verwendete "ÖKO-TEST"-Zeichen handelte, steht zwischen den Parteien im Streit.
Im "ÖKO-TEST"-Magazin 1/2008 veröffentlichte die Klägerin nach eigenen Angaben erneut einen Test von Zahncremes, bei dem aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse nunmehr Duftstoffe zur Abwertung um zwei Noten statt wie noch im Jahr 2005 um eine Note führten und das Fehlen von Fluorid als neuer Testparameter hinzutrat. Die Zahncreme der Beklagten war nicht in den Test einbezogen worden.
Im Oktober 2014 erfuhr die Klägerin, dass im Internet die Zahncreme "A. Fluorid-Kamillen-Zahncreme" ohne die Bezeichnung "AJ. " angeboten wurde. Auf der nachfolgend abgebildeten Verpackung fand sich eine Abbildung des "ÖKO-TEST"-Zeichens, das unter dem Schriftzug "ÖKO-TEST" in kleinerer Schrift den Zusatz "RICHTIG GUT LEBEN" trug und mit dem Testergebnis "sehr gut" und der Fundstelle "Jahrbuch Kosmetik 2005" versehen war.
Die Verpackung trug die Aufschriften "Medizinische Aminfluorid-Kamillen-Zahncreme", "Doppel-Fluorid-System" sowie "Kräftigt das Zahnfleisch und härtet den Zahnschmelz"