Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.10.2018 Az. I ZR 136/17, bekannt gegeben am 28.11.2018.

Der Leitsatz:
Grundsätzlich wird eine Marke verletzt, wenn ein mit der Marke des Originalherstellers gekennzeichnetes wiederbefüllbares Behältnis mit Waren eines anderen Herstellers nachgefüllt wird und der Verkehr die Marke auf dem Behältnis als Hinweis nicht nur auf die betriebliche Herkunft des Behältnisses, sondern auch auf die betriebliche Herkunft des Inhalts versteht.
Anmerkung
1.
Der BGH stellt zur maßgeblichen Verkehrsauffassung auf das allseits bekannte europäische Verbraucherleitbild ab; also auf „die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - C-218/01 ...)”.
2.
Niemand kann vorhersagen, wie der Durchschnittsverbraucher auffasst, wenn er durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig ist. Wir haben darauf oft hingewiesen; siehe bitte links in der Suchfunktion unter „Verkehrsauffassung” und beispielsweise in dem Buch: Schweizer, Die Entdeckung der pluralistischen Wirklichkeit, 3. Aufl., vergriffen, aber nachlesbar bei Google Books. Bemerkenswert ist unter anderem, dass der BGH im Strafrecht zur insoweit gleichen Problematik erklärt, dass die „Vorstellungen des zur Entscheidung berufenen Gerichts nicht in Betracht kommen”, zuletzt BGH Urt. vom 22. 1. 2015, Az. 3 StR 233/14.
3.
Zum entschiedenen Fall hat der BGH zurück verwiesen u.a. mit der Begründung: „Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung unberücksichtigt gelassen, dass die Handtuchrollen der Beklagten nicht mit eigenen Kennzeichen versehen, sondern unbedruckt sind. Die herkunftshinweisende Funktion der auf den Handtuchspendern angebrachten Klagemarke wird deshalb nicht durch eine Kennzeichnung des befüllenden Unternehmens relativiert. Der Verbraucher ist nicht in der Lage, die unbedruckten und von außen nicht sichtbaren Handtuchrollen der Beklagten zuzuordnen.”